沈家本与满汉“一法“ 林乾王丽娟+ 作为近代中国的见证人，沈家本同时又是推动中国法律从传统走 向近代的重要人物他在晚清变法修律中的卓著贡献早已载入史册， 现当代学者于此亦多有论评然其积极倡导的满汉“一法”，似乎尚无 专论考虑到这一问题的特殊语境，尤其是其背后隐藏着的民族、社 会及统治基础等诸多重大问题，想来很有探究的必要 一、满族法律特权的由来及主要内容 满族作为清朝的统治民族，享有政治、经济、法律等方面的特权， 而“满汉刑罚异制”①是其最重要的体现在清代官方文献中，一般用 “旗民定例”来表述其法律关系，法典及法律文书亦多旗、民并称由 于清代旗人即是满族成员②，因此旗民关系事实上反映了满汉关系的本 质 旗人法律特权确立于顺治朝，其核心内容是旗人犯军流徒罪折枷 免发遣顺治十三年六月，刑部在议奏更定律例四事时以“旗下人 犯军流徒罪者，止行鞭责，以致奸宄无所惩创”，明确提出折枷免遣 制，即今后犯军罪者，枷号三月；犯流罪者，枷号两月；犯徒罪者， ·林乾，中国政法大学法律史学研究中心教授王丽娟，中国政法大学图书馆助理研究 ①刘锦藻：《清朝续文献通考》，卷2 4 5 《刑四) ② 卷4 ，第2 2 1 页。
《清朝文献通考》卷1 9 5 《刑一》载其事为顺治十 三年：“定满洲世职官员犯罪降革之例”；又同书卷1 9 6 《刑二》载康熙十年“定旗下军民论功 免死之例”，与吴坛所记时问不同 ②《大清律例通考》卷4 ，校注本第2 2 1 —2 2 2 页 ③本文讨论集中于一般旗人，至于宗室觉罗及八旗官员的相关法律，拟另文叙及 ④《大清律例根源》卷3 《名例·犯罪免发遣》薛允升称旗人徒流改折枷，“是徒流免而 杖罪亦免矣”( 《读例存疑》卷1 l ，点注本第2 3 页，误按清律规定，“凡民人犯军流罪者， 俱至配所，照应杖之数折责 《大清律例·名例律·五刑》) 即是说，徒流军为主刑，杖为附 加刑附加刑是在主刑开始生效时执行故刑部解释旗人犯徒流军折枷后，有“仍各照应得 杖数鞭责”之语 ⑤《大清律辑注》，第2 页乾隆五年修律时，分大小板式，笞责小板，杖责大板参 见《大清律例通考》，第1 9 3 页 5 8 】 犯笞杖，以鞭代之，含有避重就轻之意按笞、杖、徒、流与死并为 五刑，自隋唐以来遵行不改而旗人有犯，以鞭责、枷号代之，是四 刑不加于旗人，如果加之死刑豁免权，则是五刑不加于旗人由此可 看出旗人法律特权具有贯穿与完整的特点，所谓旗民“刑罚异制”①堪 称确凿有据的不易之论。
三是旗人司法管辖的特殊化司法管辖的实质是司法权由谁来行 使旗人犯罪适用于特别法律，而保证其法律实施的是特殊的司法制 度以刑事案件而论，大体可分为旗人之间、旗民之间二种清律规 定，若两造俱系旗人，不得由州县审办八旗兵丁、闲散家人等，犯 笞、杖罪者，该管章京即照例回堂完结即旗人犯笞、杖轻罪，由该 旗完结这表明族权对旗人司法的介入②雍正十三年定，八旗案件， 俱交刑部办理但“细事仍听该旗完结”即应得罪名在徒流以上者， 方得送刑部审办对于旗民间的诉讼，也屡有变化，而焦点是以旗为 主还是以州县为主康熙时近京之地旗民争斗杀伤之案多有发生左 都御史魏象枢建议“斗殴小事，悉归州县官审结，大事方准赴刑部告 理康熙帝意有所难，称“从前庄屯( 旗人) 与民人事情，曾归州县 审理，遂有言庄屯受屈者，后归章京审理，民人又多苦累，故立法甚 难③“军民约会词讼”例文规定：“凡旗人谋故斗杀等案，仍照例令 地方官会同理事同知审拟外；其自尽人命等案，即令地方官审理如 果情罪已明，供证已确，免其解犯，仍由同知衙门核转倘恃旗狡赖， 不吐实供，将案内无辜牵连人等先行摘释，止将要犯解赴同知衙门审 明此条例文定于雍正元年，规定州县办理旗人案件，有“会审” “不会审”之别。
实则不准州县擅责旗人，故《处分则例》规定：官员 擅行夹责旗人者，降一级调用 ①刘锦藻：《清朝续文献通考》，卷2 4 5 ，载《刑考四》 ②据俄国人类学家史禄国于清末民初的调查，八旗氏族首领拥有笞杖的惩罚权而出 于氏族荣誉的考虑，氏族会全力保护罪犯见‘满族的社会组织——满族氏族组织研究》，商 务印书馆1 9 9 7 年版，第6 6 、1 6 0 贞 ③《康熙起居注》第一册，中华书局1 9 8 4 年版，第5 4 4 页 5 8 2 二、满汉“一法“ 在晚清的特殊意义 由于旗人享有法律特权，是满汉民族不平等的重要体现，因而， 旗民即满汉交涉案件往往引发民族冲突，破坏了社会秩序的平衡乾 隆时人萧夷说：“国制，凡旗人在外，不归汉官统辖与民人争讼，则 将军督抚会理事同知庭鞫八旗驻防之地皆有是( 理事同知) 官① 道光时协办大学士英和也言：“旗民交涉案件，例由理事厅审理”，“旗 人自恃地方官不能办理，因而骄纵，地方官亦难于约束，是以滋事常 见其多②康熙多次说京畿之地“旗人庄头大为民害”“有司畏威而不 敢问，大吏徇隐而不能纠”③直隶巡抚于成龙称违法者“依仗旗下名 色”“无所不为有司官虽明知而不敢深求治罪。
④甚至“旗人辱骂职 官”“此等事甚多，举首者甚少”⑤，雍正亦称：“畿甸之内，旗民杂处， 向日所在旗人暴横，小民受累，地方官虽知之，莫敢谁何”⑥“向来庄 居旗人，欺凌民人者甚多”⑦对于人命重案，刑部也不敢依法惩断， 康熙二十七年六月，侍卫常关保家奴打死民人张守礼，刑部审断时仅 拟常关保降级调用，康熙认为常关保是“纵仆妄行”，命将其革职⑧ 雍正六年，良乡知县冉裕荣杖责旗人乌云珠，署直隶总督宜兆熊以违 例将他题参雍正帝以“旗、民均属一体”，冉裕莱不应革职听审，将 宜兆熊题本掷还，并要刑部查有无地方官不许体刑旗人成例具奏刑 部查出成例后雍正命将其废掉⑨ 满汉刑罚异制有时还成为激化民族矛盾、造成统治危机的契机 在晚清以前，清朝的统治曾经历过两次最严峻的考验，一次是康熙时 期的三藩之乱，一次是咸同时期的太平天国尽管二者在反清的目标、 《永宪录》卷l ，中华书局1 9 5 9 年版，第6 0 页 《会筹旗人疏通劝惩四条疏》，《清经世文编》卷3 5 《清圣祖实录》卷1 0 3 ‘康熙起居注》第2 册，第1 4 4 3 页 《清圣祖实录》卷1 2 3 《清世宗实录》卷8 ，雍正元年正月壬申 《雍正朝起居注》，雍正五年四月丁未。
《清圣祖实录) 卷1 3 4 《上谕内阁》，雍正六年三月初三日、二十四日谕 5 8 3 性质上不可同日而语，但均以推翻满清号召汉众刘锦藻说，“三藩之 变即借为口实”，“粤匪初起，亦借此以为傲扰之媒”①在大厦将倾的 晚清，革命党人更以反满相号召，章太炎称“今以满洲五百万人临制 汉族四万万人而有余者，独以腐败之成法愚弄之锢塞之耳②主张 “排满洲即排强种矣，排清主即排王权矣③1 9 0 r 7 年《民报》所刊《讨 满洲檄》中，列举“( 满人于) 要害之地，建立驻防，编户齐民，岁供 甲米，是有主奴之分”；“汉人有罪，亦发八旗为奴仆区之法”等所谓 十四“罪”，“以为中华种族请命④朱执信亦称“彼满洲之驻防于各 省者，画地而居，入其境则其侵侮无所不至”，鼓吹“两族之间，有相 屠之史，而无相友之迹也⑤也就是说，革命党人把满汉民族之不平 等，作为反满革命的舆论动员在这样的背景下，清廷于光绪三十三 年两次下诏，以化除满汉畛域为宗旨，令内外臣僚建言上策这也是 沈家本积极倡行的满汉“一法”能够受到清廷重视的重要原因 另一个原因也可称为直接原因，即筹备立宪的需要由于清廷下 诏筹备立宪，并迫于形势将立宪时间提前，而在宪政的框架下，满汉 旗民要有平等之地位。
安徽旌德县廪贡生李鸿才呈称：“宪政之基在弭 隐患，满汉之界宜归大同他认为近来“昌言革命”，天下“蠢然思 动’，“推其致患之由，则在藉辞满汉欲弭此患，莫若令满汉大同， 消泯名称，浑融畛域明示天下无重满轻汉之意，并无以满防汉之心， 见诸实事，而不论诸空言如果“事事合乎立宪宗旨，人知朝廷意旨 之所在”，“必不敢甘心从逆，自罹法网矣@ 李鸿才的条陈由两江总督端方代奏清廷，时间( 六月二十二日) 早于清廷就化除满汉畛域所下第一次诏书至于清廷所下诏书是否受 此影响，尚缺乏材料证明光绪三十三年七月初六日奉朱批：“会议政 务处奏而在此间的七月初二日，光绪奉慈禧皇太后懿旨，发布上 ①《清朝续文献通考》卷2 5 l 《刑十》 ②征仇满论》，《辛亥革命前十年间时论选集》第一卷，上，三联书店1 9 6 3 年版，第 9 5 页 ③《定复仇之是非》，同上书，第二卷，下，三联书店1 9 6 3 年版，第7 7 1 页 ④同上书，第二卷，下，第7 1 0 _ 1 1 2 页 ⑤《论满洲虽欲立宪而不能》，同上书，第二卷，上，第1 1 5 页 ⑥《清末筹备立宪档案史料》下册，中华书局1 9 7 9 年版，第9 1 5 页。
5 8 4 谕，即化除满汉畛域第一次诏书，文中称：我朝以仁厚开基，迄今二 百余年，满汉臣民从无歧视近来任用大小臣工，即将军、都统亦不 分满汉，均已量材器使，朝廷一秉大公，当为天下所共信际兹时事 多艰，凡我臣民方宣各切忧危，同心挽救，岂可犹存成见，自相分扰， 不思联为一气，共保安全现在满汉畛域如何全行化除，着内外各衙 门各抒所见，将切实办法妥议具奏，即予施行① 清廷的上谕发布后，文武百官纷纷上言，堪称有清一代规模最大、 层次最高、范围最广的满汉关系大讨论 三、沈家本对满汉“一法“ 的推动 沈家本长期主持清朝的司法行政事务，曾任刑部侍郎、大理寺正 卿、法部侍郎、修订法律大臣等要职其满汉“一法”主张集中反映 在他于光绪三十三年八月和十二月所上《旗人犯罪宜照民人一体办理 折》②《沈家本等奏》③《变通旗民交产旧制折》④中，因本文仅讨论满 汉刑罚，对沈家本相关民事法律思想之讨论从略 沈家本满汉“一法”的主张有一个变化的过程光绪三十二年十 一月，署顺天府尹孙宝琦奏请将枷号人犯比照笞杖赎金折罚，沈家本 时为法部侍郎，他在遵旨议奏此事时，认为“旗人犯军流徒罪不至销 档实发者，皆准律折枷”，“而实行按律折枷者少”，“且以未经销档之 犯与例应销档者无所区别，亦与定律之本意不符”，主张“不妨仍循其 旧”。
⑤沈家本的上奏于翌年三月二十七日经清廷允准清廷七月初二 日上谕发布后，臣僚纷纷就化除满汉畛域上言，但多集中在统一官制， 废除满、汉分缺；裁驻防，编人民籍；满汉通婚，实力奉行等几个方 面从法律角度建言者不多较早提出的是李鸿才，他在所上化除满 汉畛域办法八条中，第一条即是“满汉刑律宜归画一”，他上书称：刑 ①《清末筹备立宪档案史料》下，第9 1 8 页 ②同上书，第9 4 0 ．．9 4 2 页又载《寄移文存》卷1 ③见《光绪朝东华录》( 五) ，总5 8 1 2 _ 5 8 1 3 页 ④见《光绪朝东华录》( 五) ，总5 8 3 l —5 8 3 2 页；《寄移文存》卷一 ⑤《沈家本未刻书集纂》“最新法部通行章程”，中国社会科学出版社1 9 9 6 年版，第 5 2 9 —5 3 0 页 5 8 5 律在天下至公且平者也画一之谓公，不偏之谓平然律载旗人犯笞 杖罪，照数鞭责，军流徒免发遣，分别枷号徒一年枷号二十日，每 等递加五日，军罪亦如之，至重者不过九十日一则赭衣道路罪役期 长，一则略示薄惩安居乡井，显生区别，讵谓公平嗣后满汉当同罪 同罚，以归画一驻防之州县，概加理事衔，其同知一并裁撤，旗民 案件务照平民归地方官办理，庶无出入之嫌矣。
①两江总督端方可能受 其影响，七月十六日所上《均满汉以策治安拟办法四条折》中，也提 出旗人“与汉人一律归地方管理”，称“向来旗人分编参佐领为之管 辖，所在地方官不得而约束之，遇有讼案，办理多歧，满汉意见均由 此起就行政而论，既动多窒碍，就国法而论，亦稍失均平，自非毅 然改之，不足以成治体主张“无论京旗及屯居、驻防，一律就所在 地方入籍，归地方官管理，不独均平齐一，。