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1、在民事审判中如何认定表见代理陕西省西安市中级法院与西北政法学院在去年末联合举办了“民商法理论与审判实务学术研讨会”。与会专家学者和法官围绕当前民事审判中的热点、难点问题进行了研讨。本报理论部在西安中院的协助下，特设“民商法实务”栏目，刊登数篇研讨会中较好的文章。表见代理制度属于传统民法上代理制度的一个重要组成部分，其目的在于保护善意第三人的权益，保障民事交易安全，促进民事流转的顺畅进行。合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”但总的来说，我国关于表见代理制度的民事立法和理论研究还是比较滞后的
2、，这种滞后给审判实践带来了一些困难和问题，本文拟就表见代理的认定问题作初步探讨，以期服务于审判实践。一、关于表见代理的法律性质由于表见代理中代理人与本人之间事实上并无委托与受委托的关系，因此表见代理在性质上属于一种无权代理，即行为人没有代理权而代理他人从事民事行为。所谓无权代理是指“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为。”但我国民法通则第六十六条和合同法第四十八、四十九条对无权代理行为的法律后果作了不同规定。民法通则第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”合同法第四十八条第一款规
3、定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”而合同法第四十九条则规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见我国民事法律确立的无权代理可以作广义的无权代理和狭义的无权代理两种理解。广义的无权代理包括表见代理和其他形式的无权代理，而狭义的无权代理仅指表见代理之外的其他形式的无权代理。二者的相同之处在于：行为人都没有代理权而代他人从事民事行为;二者的区别在于：表见代理行为的法律后果归于本人，而狭义无权代理的法律后果需待本
4、人追认，在法律上处于一种效力待定的状态。如果本人予以追认，则对本人发生法律效力;如果本人不予追认，则对本人不发生法律效力，应由无权代理人自己承担责任。二、表见代理的构成要件鉴于表见代理和其他形式的无权代理的法律后果不同，在审判实践中准确区分表见代理与狭义的无权代理具有极其重要的意义。要准确区分二者，首先必须明确表见代理的构成要件。1.客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的根据，这是成立表见代理的客观要件。行为人虽然没有代理权、超越代理权或代理权已经终止，但行为人与被代理人具有某种事实上或法律上的联系，换句话说，有一定的事实足以让善意第三人认为行为人有代理权。具体可分为下列几种情形：(1)
5、行为人根本没有代理权，但被代理人的某种行为造成一种授权的假象，从而被代理人须对其授权行为负责。如甲公司将加盖本公司公章或合同专用章的空白合同书交与乙或者借给乙使用，则当乙以甲公司的名义与第三人签订合同时，第三人没有理由怀疑乙没有代理权，因而与乙签订购销合同，则甲公司应承担该购销合同所产生的法律后果。对此，最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答中已作了司法解释。(2)行为人虽有代理权，但代理权被限制，而被代理人的行为足以使善意第三人相信代理权未被限制，或者从客观情势判断，善意第三人无从知晓代理权被限制的事实。此情形主要发生在外部授权而内部限制的场合。如甲公司规
6、定业务员对外签订合同的权限是价款在10万元以下的合同，但在其授权委托书中并未明示该权限限制，则甲公司的业务员乙持有甲公司的授权委托书与丙签订的标的物价款为20万元的买卖合同应属有效，因为甲公司的内部规章制度不能约束第三人。而且一般而言，第三人没有可能知悉他人内部事务，法律也不能赋予第三人知悉他人内部事务的义务。(3)代理人与被代理人之间的代理关系已经终止，但由于被代理人的原因，造成足以使善意第三人相信行为人代理权存续的假象，或者善意第三人无从知晓代理权已经终止的事实。此情形主要发生在外部授权和内部撤回的场合。如甲公司曾授权乙代理其购买机器设备，并向乙出具了授权委托书;次日，甲公司取消了对乙的授
7、权，并要求乙交回授权委托书，但乙因故未交回;十日后，乙持甲公司签发的授权委托书与丙公司签订了购买机器设备的合同，则该买卖合同的后果由甲公司承担。2.第三人即相对人主观上须为善意。所谓善意?是指相对人不知道或不应当知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已经终止。如果从第三人当时所处的各种客观条件来看，有条件、有理由相信行为人具有代理权的，应当推定第三人对于行为人没有代理权在主观上是不知道的，认定其为善意。在诉讼中，如果被代理人、无权代理人等提出第三人实际知道无权代理人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止的主张的，应当由该被代理人和无权代理人负举证责任。3.行为人与第三人即相对人所实施的民事
8、行为，本身不存在依法应属无效或应撤销的内容。如果该民事行为本身就不具备民事法律行为的有效要件，则自然不能产生预期的法律效果。4.表见代理行为的后果由被代理人承担。表见代理虽然在性质上是无权代理，但因行为人与被代理人之间存在的外部条件足以使善意第三人相信其有代理权，而与其实施民事行为。在一定程度上可以说，善意第三人认为行为人有代理权主要是由于被代理人的行为造成的，即因被代理人的行为造成了足以使善意第三人有充分理由相信行为人具有代理权的表征。当然，被代理人向善意第三人承担相应的民事责任后，可依法要求行为人承担相应的民事责任。三、表见代理与类似行为的比较1.表见代理与法定代表人越权行为的比较法定代表
9、人以法人的名义实施民事行为在性质上是一种代表行为，而不是代理行为;法人的其他工作人员受法人委托，以法人的名义实施民事行为是代理行为，二者是不同性质的行为。法人的法定代表人及其他负责人(如董事等)在以法人的名义从事经营活动时，不需要获得法人的特别授权，因为根据法人章程，他们完全有资格代表法人实施民事行为，其行为的后果均应由法人承担。而第三人在与其从事交易时，只应对其作为法人的法定代表人、负责人的身份进行审查和确认，而没有义务审查法人内部对其法定代表人、负责人的权限是否有所限制，也不应该怀疑法人的法定代表人、负责人未得到法人授权。合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订
10、立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”可见，代表行为不适用无权代理的规定。除法定代表人以外的法人其他工作人员的职务行为是代理行为而非代表行为，当他以法人名义从事民事活动时，应有法人的特别授权，如需持有法人的授权委托书等文件。若法人的其他工作人员没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以法人的名义实施民事行为，善意第三人有理由相信其有代理权的，构成表见代理，其行为适用合同法第四十九条的规定。2.表见代理与诈骗行为的比较表见代理在法律性质上属于一种民事行为，应由民法调整。它实际上是民事法律在无权代理人、被代理人、善意第三人之间进行民事权利义务的一种分配。虽然表见代理在性
11、质上属于一种无权代理，但毕竟代理的形式要件是具备的，即行为人是以代理人的意思，为被代理人与第三人从事民事活动，代理活动产生的是一个真正的民事行为，只是该民事行为的法律效力的归属存在一定特殊性。代理人虽然没有代理权，但它实际上是以被代理人的身份从事活动的，即是以被代理人的名义与第三人进行的民事行为，它的目的也是希望通过自己的活动，为被代理人和第三人之间确立一定的权利义务关系。而诈骗行为则不同，它是一种犯罪或者违法行为。虽然在诈骗行为人冒用他人的名义，骗取第三人财物的场合，似乎与表见代理有一定的相似性，但其本质是完全不同的。如行为人利用偷窃或者拾得的某公司的印鉴齐全的介绍信，假冒该公司的业务人员与他人签订合同骗取财物的，虽然在表面上看，与表见代理有一定相似性，比如行为人没代理权、以某公司的名义等。但是在这种情况下，行为人的目的并不在于通过自己的行为产生一个民事行为，并不是以代理的目的从事民事活动，也没有将行为的效果归于被代理人的意思，而是以非法占有他人财物为目的，采用虚构事实的手段，为自己骗取他人的财物。
