形式要件对合同效力的影响

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1、中国政法大学 硕士学位论文 形式要件对合同效力的影响 姓名：李鹏举 申请学位级别：硕士 专业：民商法学 指导教师：田士永 20070401 摘 要 1 形式要件对合同效力的影响 摘 要 合同形式要件是指法律法规强制性规定的合同必须具备的形 式上的条件也就是法律对合同的形式强制形式自由和形式强制之 间是什么关系形式要件在合同自由中的功能如何形式要件对合同 效力有什么影响合同欠缺形式要件会有什么后果如何进行规制 都值得我们认真研究本文拟从合同自由形式自由出发通过对合 同形式演变的历史考察以及对当前主要国家和地区相关法律规定的 分析结合当前关于合同形式问题的主要理论争议对形式要件问题 进行理论上的梳

2、理指出形式要件的性质以及在合同中的应然价值 即形式要件是合同的特别生效要件在考察分析的基础上结合我国 实际指出我国关于合同形式的法律法规规定的不足并尝试为我 国合同形式的规定和制度构建提供一些粗浅的建议 本文主体分为四个部分 一合同自由及其表现通过介绍合同自由及其表现形式说明 合同的本质是意思表示的一致合意是合同的核心形式对合同没有 决定意义只是立法者出于一定的立法目的而对合同进行的辅助规制 形式自由是合同自由的应有之意也是合同自由的必然要求和体现 二合同形式法律强制的历史考察主要对罗马法大陆法系和 英美法系主要国家合同形式的演进以及合同形式强制的范围进行考察 分析合同形式强制基本经历了从效力

3、性形式到保护性形式 从严格形式主义到合意主义再到形式主义的一定程度复兴的发展历 程现代各国基本上仍坚持形式自由原则只是例外的对特定合同进 行形式强制形式自由仍具主导地位 中国政法大学硕士学位论文 形式要件对合同效力的影响 2 三形式自由原则的例外形式强制的功能分析虽然合同自 由形式自由在历史的演进中逐步确立了自己的地位但形式的功能 使其成为合同法发展中不容忽视的因素通过对自由与强制对立统一 关系的分析探讨如何在对立中平衡统一以及形式自由与形式强制背 后的私法自治与国家强制的关系 四违反形式强制的后果形式要件对合同的影响通过对一 些国家关于违反形式强制后果的规制模式的考察发现总结其规制 的规律对

4、我国现存的关于形式要件的性质的学说争议进行分析提 出应采特别生效要件说即形式要件是合同的特别生效要件当欠 缺形式要件时合同效力如何补救通过对大陆法系和英美法上的形 式要件欠缺的补救制度进行考察分析指出其共同和不同之处然后 对我国关于形式要件的规定进行分析和解读指出存在的问题和不足 并提出对有关制度和规定进行完善的建议 关键词形式要件 合同形式 形式要件欠缺 效力补正 引 言 1 引 言 合同形式要件是指法律法规强制性规定的合同必须具备的形式上的必要条 件也就是法律对合同的形式强制和许多国家一样我国民法通则和合同法对 有关合同形式要件问题进行了规制但规定不甚明确在司法实践和理论上都引 起了许多争

5、议和问题形式要件的性质是什么对合同到底有什么影响形式要 件欠缺时如何补救补救的后果如何等等一直都是学者们争论和研究的问题 合同的含义十分广泛例如有劳动法上的合同行政法上的合同民法上的合 同等民法上的合同也多种多样例如有物权合同债权合同身份合同等 1本 文所探讨的合同范围仅限定债权合同即合同法上所指的合同对于婚姻 继承收养等关于身份的合同不属于本文研究的范围 合同形式有广义和狭义之分从广义上看合同的形式既包括关于合同内容的 各种表现方式也包括法律和合同对于订约的特殊形式要求例如对一些特殊 的合同法律规定应该办理登记或审批手续从而符合法律规定的形式要件的要 求从狭义上看合同的形式仅仅限于法律和合同

6、所规定的订立合同的方式即 合同内容的表现形式而不包括法律规定的特殊的订约方式 2在理论上 合同的 形式还可以分为法定形式和约定形式合同的法定形式是指法律对合同订约方 式和特殊形式要件的规定是法律对某种合同应采取的特定形式或者履行特定程 序的要求合同法定形式就是对合同形式的法律强制是法律特别规定的合同形 式要件合同的约定形式是指当事人对于没有法定形式要求的合同所约定采取 的形式 合同形式要件是法律对合同形式的法定强制既包括对合同内容表现形式的 法律强制要求也包括对特殊订约方式的法律强制要求与广义的合同形式范围 一致本文在广义的合同形式范畴内探讨形式要件对合同效力的影响 1 崔建远主编 合同法法律

7、出版社 2000 年 4 月第 2 版第 1 页 2 王利明 合同法研究第一卷中国人民大学出版社 2002 年 11 月第 1 版第 448 页 中国政法大学硕士学位论文 形式要件对合同效力的影响 2 一合同自由及其表现 一合同自由的含义 所有权绝对过错责任和契约自由是近代私法的三大原则而契约自由合 同自由又是私法自治意思自治的核心部分私法最重要的特点莫过于个人 自治或其自我发展的权利契约自由为一般行为自由的组成部分是一种灵活 的工具它不断进行自我调节以适应新的目标它使私人企业成为可能并鼓 励人们负责任地建立经济关系因此契约自由在整个私法领域具有重要的核心 地位 3私法给予个人广泛的机会 依照

8、自己的自由意愿去塑造他和其周围的法 律关系这种机会就是私法自治 4在私法领域中 个人可以完全按照自己的意志 参与社会活动自主地扮演市民社会中的主体角色自由地与他人建立社会生活 中的各种关系 合同自由是指合同主体在进行合同活动时意志独立自由和行为自主即合 同主体在从事合同活动时以自己的真实身份来充分表达自己的意愿和意志根 据自己的意愿来设立变更和终止民事权利义务关系合同自由的核心是充分尊 重当事人在合同活动中对外表达的内心真实意思是意思自治在合同制度中最充 分的表现 二合同自由的表现 1.合意即有法律约束力合意即有法律约束力 合同在本质上是一种合意是当事人意思表示的一致当事人通过自由协商 决定相

9、互间的权利义务关系并根据其意志调整他们之间的关系契约一经成立 便在当事人之间产生法律效力即契约虽然是当事人意思合意的产物但意思合 意一经形成便会脱离主观的范畴而进入一个无意志的客观地带当事人的 任何一方应遵守这个曾是自己意志的产物而无权任意变更或取消之这是各国契 约法及学理一致承认的事实 5在大陆法系国家和英美法系许多国家 虽然合同 的具体名称不同有的称为协议有的称为契约还有的叫合意但 3 德罗伯特霍恩海因科茨汉斯莱塞德国民商法导论楚建译中国大百科全书出版社 1996 年 12 月第 1 版第 90 页 4 黄立 民法总则中国政法大学出版社 2002 年 1 月第 1 版第 184 页 5 李

10、永军 契约效力的根源及其正当化说明理论载比较法研究1998 年第 3 期第 225 页 一合同自由及其表现 3 在合同本质的认识上基本相同现代西方合同法的核心是承诺与合意 6 合 同法的中心是承诺的交换 7就像英国合同法学家 P S阿蒂亚所说至少说合 同是基于双方的协议或相互之间的同意而成立的那是一种即使在今天也不需作 任何修改的解释 8 因此 协商一致合意一致意思表示一致在许多国 家都作为合同成立的依据而合同形式主要作为当事人合意的表现形式和订约形 式原则上并没有强制要求相对于合意在合同中的核心和本质地位而言形式 只是一种辅助对合同的本质没有决定意义虽然法律规定了合同的形式如我 国合同法第

11、1011 条但除了法律的特定强制规定以外并不禁止当事人 创设新的合同形式原则上允许当事人自由选择合同的形式合同法创设了许多 规则但这些规则大多数可以由当事人的自由约定加以改变只要合意的内容和 形式的选择不违背法律的禁止性规定社会公共利益和公共道德法律即承认其 效力 2.当事人具有决定合同内容等方面的自由当事人具有决定合同内容等方面的自由 契约是当事人自由选择的结果这是合同自由另一方面的含义指当事人有 权按照自己的选择而自由决定订立或不订立合同以何人为缔约当事人以及合同 以什么为内容等自由选择意味着当事人的选择是在意志不受非法限制的情况下 作出的这样才真正体现出契约自由的本来意义德国民法学者海尔

12、穆特库 尔勒认为德国民法典 与那个时代相适应 规定了契约自由原则 民法典第 305 条要不要订立契约与谁订立契约契约的内容如何这些问题对每个公民来 说原则上是自由的对契约内容的控制是相当有限的人们坚守交易能力自由 支配的信条并认为竞争会使利益关系充分协调 9当事人对是否缔约 与谁缔 约以及对合同内容的自由决定正是合同自由的集中体现我国合同法坚持合 同自由原则赋予当事人自由决定的权利明确规定了合同平等和合同自由原则 合同法第 3 条规定合同当事人的法律地位平等一方不得将自己的意志强 加给另一方第 4 条规定当事人依法享有自愿订立合同的权利任何单位和个 人不得非法干预第 12 条规定合同的内容由当

13、事人约定通过法律原则和具 体内容的规定充分保证当事人的合同自由权当事人可以自由选择缔约对象 6 美彼得斯坦约翰香德西方社会的法律价值280 页转引自王利明合同法研究第一卷 中国人民大学出版社 2002 年 11 月第 1 版第 141 页 7 美罗伯特考特等法和经济学第 314 页转引自王利明合同法研究第一卷中国人民大 学出版社 2002 年 11 月第 1 版第 141 页 8 英P.S阿蒂亚合同法概论程正康等译法律出版社 1982 年版第 5 页 9 德海尔穆特库尔勒德国民法典的过去和现在孙宪忠译载梁彗星主编民商法论从第 2 卷法律出版社 1994 年版第 223 页转引自李永军合同法法律

14、出版社 2004 年 1 月第 1 版第 238 页 中国政法大学硕士学位论文 形式要件对合同效力的影响 4 缔约内容甚至解决争议的裁判方式也可以自由选择合同法第 57 条 3.形式自由形式自由 契约自由本身也就包含了合同形式的自由合同形式自由是指合同当事人可 以根据自己的意志自由选择合同的形式法律对订约的形式没有特别的强制性要 求合同形式自由是契约自由的体现更是私法自治的体现也是合同自由的必 然要求 1以不要式为原则要式为例外 合同的本质在于合意双方的意思表示一致是合同成立的核心契约自双方 当事人意思表示一致时即可成立不受当事人未表示接受或自己约定的任何形式 的制约强求当事人完成某种特定的仪

15、式遵行特定的形式本身就是对当事人 意志的限制任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实意 志而社会通过某种神圣的形式就等于说已经把某种超越当事人意志并先 于当事人的意志强加于当事人 10合同自由要求合同形式以不要式为原则 以特定 形式的要求为例外或反常 2约定形式的自由 合同的本质是意思表示的一致核心是当事人的合意合同形式在一般情况 下对合同没有决定性意义约定方式的自由也就是当事人依法享有自主选择合 同方式的自由法律一般不强行规定当事人采用何种形式当事人自由选择合同 形式是当事人所享有的合同自由的具体体现在交易实践中由于当事人大都 是较为理性的经济人他们在交易时通常会根据自己的需求自

16、主选择符合 其意志和利益的合同形式一般情况下如果合同的内容不关系国家利益和社会 公共利益法律也没有必要规定特别的形式要件而是由当事人自己约定合同的 形式 10 尹田 法国现代合同法法律出版社 1995 年第 1 版第 14 页 二合同形式强制发展的历史考察 5 二合同形式强制发展的历史考察 对实在法的研究不应当脱离一定的历史背景法是一种文明和文化的构成 要素因此法的历史是文明史的基本组成部分 11对合同自由 合同形式以及形 式强制的研究也不例外只有在制度发展的历史轨迹中寻找制度适用的环境发 现制度安排的规律探寻制度的价值才能更好的理解制度使制度更加完善 发展 一古代罗马法对合同形式的强制 1.形式的仪式化形式的仪式化严格的形式主义严格的形式主义 古代法律对形式的要求十分严格将意思表示限定于固定的载体或要求契 约订立采用法定形式是古代法的特征 12 早期罗马法对形式的推崇更是到了极至重形式轻意思订约时必须履行 一定的方式也就是用法律规定的语言做规定的动作否则即使双方完全合意 其协议也不受法