当前依法行实践中有关问题的思考

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1、6 6 中国行法之回顾鸟展望 当前依法行实践中有关问题的思考 范宝成李大可” 网务院颁布的全面推进依法行实施纲要( 以下简称纲要) 明确提出1 0 年时间建成法 治府。这个重大举措和中华人民共和国行许珂法( 以下简称行许可法) 的颁布实施 成为2 0 0 4 年袄法稽致的嚣俘大事。通过这两箨事熬塞传和实施，敢府豹菝法行敢瑾念褥到了更 新，法律意识和执法承平鹱显提高，依法行建设出现了令入可喜的势头，但依法行实践也随 之出现了新情况和新问题。笔者就依法行实践中贯彻落实纲要和行许可法存在的问 题谈蝗粗浅的看法和建议，以和同仁商榷。 一、当前依法行实践中执法错位、适法不当的集中表现 ( 一) 暴毙全薅

2、燕确理解适躅狰许覃法 行许可法从2 0 0 4 年7 月1F t 起就开始实施了，按照依法行的要求，有关行机关在 发放行许可证的过程中都应当依据行许可法的规定依法履行行许可职能。但我们通过行 复议案件的审查发现，某些府部门在发放许可诞当中由于对行许可法理解不深不全， j 丕存在只适用本部门特别法，不适用凌者不全面适嬲行致许可法的情况。由予没蠢全垂适尾 行许可法，程序上存在缺陷，静使该行许可程实体方面没有锻何阗题，也考可能因隽程序 违法而导致被撤销，使行成本增加、行效率降低。 行许可法是一部规范行许可的法律，是有关规定行许可的具有最高法律效力的规 范性依据。它的一个主要立法目的，就是保障和监督行

3、机关有效实施行管理。该法第8 3 条 第2 款骥礁巍定，本法施行翦有关行驶谗霉戆纛定，制定税关应当依照本法援定予淡涛理；不符 合本法规定的，自本法施行之E t 起停止执行。在本地区、本部门有关行许可的规定没有与行 许可法冲突的情况下，还要注意全面理解适用行许可的规定，既要适用本地区、本部门较低 层级的规定，更要适用有关行许可的大法行许可法。实践中，有相当一部分执法者 认为：本地区、本部门的规定一般是特别法，院普通法更详缨、更具体，因此没有必要露适用行 谗霹汝。这种观点燕十努有害的，隧隽行许霹法巍低层阶的法规、筑章，它翻在立法主各 有侧熏，并不雷同，行许可法偏重程序，低层阶的法规、规章偏熏实体，

4、如果只适用本地区、 本部门有关行许可的规定，就有可能遗漏重要的程序，导致行许可程序违法而被撤销。另 外，如果在执法中发现或者认为本地区、本部门有关行许可的规定与行许可法的规定有 不一致懿情挽，要按照法律规定依法审止挟法程穿，德提请有权机关佟凄解释或者处理磊霉恢复 执法程序，丽不是自行选择适用冲突的法律规定。 ( 二) 行行为涉足私权领域 国务院颁发的纲要对府职能进行了界定，并且明确提出：“凡是公民、法人和其他组织 河南省致褒法裁孙公室党组成员、绝梭缀长。 河南省府法制办公室行复议处主任科员。 当前依法行实践申有关问题的思考6 7 能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行韭组织或者巾介机构通过

5、自律能够解决的事项， 除法律另有规定的外，行机关不要通过行管理去解决”。这实际上是确立了行管理的领 域，明确了行权不应涉足的领域。对此，行许可法第1 3 条对上述原则作了明确规定。 府及其部门在履行行权的过程当中，应该遵循上述琢则，依据法簿规定，正确履行岛己 的职襞，徽翊“不越位、不错位、不缺位”，警好自己该管的搴情，不管自己不该管的事情。扶法治 的角度来说，府的行权作为“公权力”应该在公权领域衍使，而不应涉足私权领域。我们在 实践中发现，行机关涉足私权领域的现象最然有所好转，但仍然比较突出。 我国实行人民代表大会制，奉行人民主权理论，府的权力从根源上说不是府固有的，丽 是人民授予的，授予的方

6、式是立法。宪法觏法律规定府有多少就有多少、该怎么行使就怎么行 使，府的权力不能逾越宪法和法律的规定，这就是所谓合法行。当然，府在法律规定的范 围内有一定的灵活度，也就是理论上所说的行自由裁量权。但这个灵活度也不是任意灵活，也 要遵循公正、公平的原则，合理、适当地行使，这就是所谓的合理行。具体来说，还要符合三个 要素：行使自由裁量权应嬲符合法律目的，排除不相关因素的干扰。所采取的措旌和手段应 当登要、逶罴。实藏行致慧淫爵以采取多种方式实凌行爨的，应当避免袋震摄害当事人权益 的方式。这三个要素也是行法学理论中的比例原则在纲要中的具体体现。合法行敢和合 理行要求行机关行使“公权力”在法定的公权领域，

7、采用合理、适当的方式和尺度正确行使。 ( 三) 行行为主体错位、程序缺失比械严重 行褥炎按照依法行的要求，毖须做到行致执法主体正确，不无职权铭为，也不超越职权 作为，著显耀行完善的执法糕序。僵我识在行复议审查巾发现，有些行致枫关在行行为经过 反复之后，仍然出现行主体错误、程序缺失、适用法律依据不全、告知诉权错误等现象。 有这样一个案例：A 公司将自己临时使用的国有土地，非法骗取公文转让于B 公司，B 公司 取得国有土地使用证之后，又将该土地抵押乎银行，贷款1 0 0 余万元。某市豳土资源部门发现上 述情琵后，就以国主资源郝f l 的名义收霾了羚公司取褥的溅有主缝使罴权势注链了8 公霹的抵 抨土

8、地登记。B 公司不服，向该市人民府审请行复议，该市府认为，收回国有土地便箱权 是府的职权，国土资源部门超越行使职权魑错误的。该市国土资源部门按照市府的意见，撤 回了上述行行为，并以市府的名义重新分别做出收回B 公司的国有土地使用权以及注销B 公司的抵押士她登记的行决定。B 公司仍然不服，依法向省豉府申请行放复议，省府经审查 发瑰，该豢圈主资源部门以露府酶名义徽穗的注镶B 公司羝押毽登记黪行致决定是锩误酶， 理由是注销抵押土地登记怒国土资源部门的法定职权，市府不应该行使，并做出了撤销市府 的注销抵押土地登记决定的行复议决定。 从上述案例，我们可以赣出，该市两次做出的决定，每次都有一个行行为是错误

9、的，并且都 是行主体镶误。收酲墓有士地使震权应该是麝的职权，凌第一次的行敦决定当中，该帝国土 资源部门却违法行使，导致行行为错误；淀销抵挥土逮登记是国土资源部f j 的职较，在第二次 的行决定当中，市府却违法行使，导致行行为错误。 ( 四) 信赖保护意识不强，诚信原则贯彻不够 行许可法一个比较鲜明的特点就是确立了信赖保护原则。府也要讲诚信。阏务院 的纲要这次瞬确了诚信致藉酶理念，在对依法行致提出豹六顼基本要求中，诚实守信就是其 中重要的一项，并且具体阐释为：行机关公布的信息应当全龋、准确、真实。非因法定事漱并经 法定程序，行机关不得撤销、变更已经生效的行决定；因国家利益、公熊利益或者其他法定事

10、 6 8 申国行法之回顾与展望 盘需要撤回或者变更行决定豹，应骜藏照法定权限弱程穿进行，势对行致管理相对入毽诧瑟受 莼豹财产损失依法予以羚偿。 在行许可法实施和纲要颁布后，府及其部门都应按照信赖保护原则的要求，严格 依法行，杜绝任意行；禁止出尔反尔、同样情况不同样对待的行行为。然而我们通过行 复议审查发现，有然府及部门仍然存在没有法定理由任意变更已经生效的行行为，或者其具 体行行为被法貔或者上级府擞镳之后，在没有增秘经蔼法定事囊的媾形下又佟逝相同豹行 行为的情况。 有这样一个案例：A 公司在取得建设用地规划许可证之后，与巢市国土资源局签订了国有土 地出让合同、交纳了土地出让金，并取得了该市府颁

11、发的相应地块的国有土地使用权证。之后 不久，该市规划局在来经该市府同意的情况下将A 公司的建设用缝规翅许可谖变更为B 公 司，致使持有国有土麓鏊使用涯翡主体秘持有建设瘸麓魏规翅许可证的童俸分属不同的公司，造成耨 的纠纷。 在上面这个案例中，该市规划局就违反了信赖保护原则。因为该市规划局既没有法定的理 由也没有经过法定的裰序。在A 公司已经以原规划诞为基础办理了士地出让手续，市府也正 式颁发了匡有囊鎏使照证的情况下，来经枣府同意，在没有法定事泰酌情形下，擅鑫变更建设 滗地规划许可证，餍予违反信赖保护原则，其变更规划许可证的行为自始无效。 二、依法行实践中执法错位、邋法不当问题的成因分析 认真分析

12、上述执法错位、适法不当问题的成因，笔者认为至少有三个方面的原因： ( 一) 执法人员对斯的法律、策不知、不懂、不解 我们在实践串发瑷，缀多执法入员酶工终热情、积极性、责任心郡是缀强的，健却仍然出褒了 很多执法错位、适法不当的问题，并且这些问题很多融经出现了还不知道错在哪里。强这些问题 被指出以后，他们内心也很委屈。诚然，我国的法治建设进程很快，每年都有很多新的法律、法规 以及策出台，需不断地学习研究，才能使自己的知识经常更薪，跟上时代的步伐。但是，虽然如 此，客观上的困难不应该成为我们大多数执法者慰国已应该掌握的法律知识不知、不懂、不解的 理蠢。在实践率学簿，在工作中学泻，在学习中工侔，应该是

13、我们每个执法者应走的工作之路。 ( 二) 执法人员没有经过必要的法律专业方面的伽I 练 全国有很多省制定了行执法条例和行机关执法条例实施办法，这些法规和规章都 规定了行执法主体的资格和行执法人员资格制度。但是由于我国人事体制方蕊的原因，相 当多数的执法者没糟经过法律方嚣的专监训练，就直接变秀捩法者了。其实这样静撬法者蠢普 通民众并没有多大隧别，因此，在具体的执法实践审出现不知法、不懂法、不解法的情况就不奇 怪了。 ( 三) 法制机构( 或人员) 没有对行行为进行法律上的审核把头 缀多省、市为落实、缨化纲要精神，都明确下文规定了严格实褥具体行行隽法律审核戳 度。如潘南省致府下发的河南省入民关于贯

14、彻全露推进依法行实施缨要的通知。侄 我们在复议审查中发现，这项法律审核制度，在有些府、部门没有得到行领导应有的重视，这 项制度贯彻实施的并不到位，很多具体行行为的出台，包括一些重要市的行决定的出台没有 经过法制机构的法律审核和把关。本来应该避免的执法错误或者适法不当，由于没肖法制机构 的摁关，蔼频繁窭现。 当前依法行实践中有关问题的思考6 9 三、解决执法错位、适法不当问题的建议 ( 一) 执法人员的法制培训要经常化、制度化 行执法与人民群众的切身利益密切相关，执法人员的素质和作风关乎府形象。温家宝 总理在全国依法行工作会议上明确指出：“各级行机关要按照从严治的要求，把加强执法 队伍建设作为一

15、项基础性工作来抓。要加强对执法人员的职业道德教育，进一步强化执法为民 的观念；加强行执法人员的法律业务培训，增强依法行、依法办事的能力；实行执法人员资格 管理制度，不合格的一律不得上岗执法。”现在执法人员的法制培训任务主要由市( 县) 府以及 省府部门的法制机构承担，采用分级培训制，明显存在培训分散、教材不统一、不规范、质量参 差不齐的缺点；并且这种培训由于没有形成制度，也不能经常化。因此，我们有必要对法制培训 进行研究，形成制度，确保全省执法人员的法制培训能够制度化、经常化。建议省级府法制办 专门将法制培训作为一项职能确定于省级府法制机构的某个内设机构或者处室，专门拟订全 省执法干部的法制培训方案和计划，形成制度，分阶段、分批次、按专业分类对全省执法干部进行 培训，以达到提高执法人员法制素质的目的。国务院法制办公室可和国家行学院及有关院校 联合对全国法制机构中的正、副主任定期轮训、培训，以适应新形势下对领导的高标准要求。 ( 二) 法制干部队伍要专业化、职业化 法制机构是各级府及其部门依法行方面的参谋、助手和法律顾问，法制机构及其工作人 员承担了行立法的草案审查、规章以及规范性文件的审查和备案、执法监督、行复议应诉、对 本机关或者本部门的外部具体行行为进行法律上的审核把关以及对交办事项提出法律意见等 大量的法律性事务。 府法制工作人员必须