《将反性骚扰纳入法律制订的议程》由会员分享，可在线阅读，更多相关《将反性骚扰纳入法律制订的议程（10页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、第三届妇女发展与进步国际学术研讨会论文集 将反性骚扰纳 入法律制订的议程 张立新 近年来，我国大陆发生了十几起性骚扰民事诉讼，引发了 社会各界尤其是法学界对性骚扰现象的广泛关注。原告从艰难 立案到最终多数败诉其中原因多种多样，但立法上的空缺是 导致性骚扰案件诉讼过程进行艰涩的主要症结。因性骚扰的受 害者多为女性，骚扰妇女的行为人又以男性为主，我国性骚扰 立法的进程已经与是否切实保护妇女的独立人格和尊严联系在 一起。妇女权益保障法于2 0 0 5 年8 月2 8 日通过修正案， 我国大陆立法中首次明确出现“性骚扰”一词。其意义为社会 各界高度评价，认为这一立法标志着我国反性骚扰立法的起步， 是社
2、会进了一大步的重要表现。该法第四十条规定：“禁止对 妇女实施性骚扰。受害妇女有权向有关单位和有关机关投诉。” 第五十八条规定：“违反本法规定对妇女实施性骚扰或者家 庭暴力，构成违反治安管理行为的受害人可以提请公安机关 对违法行为人依法给予行政处罚。也可以依法向人民法院提起 民事诉讼。”以上条文如何在实践中得以落实，尚需相关实体法 和程序法作出呼应。笔者认为，有关性骚扰立法是个系统工程， 民法、劳动法、民事诉讼法等均应有所体现，需要借 7 6 将反性骚扰纳入法律制订的议程 鉴国际社会、其他国家的相关立法和司法实践，充分考虑我国 历史、文化等社会背景。 一、国际社会和其他国家针对性骚扰的立法 性骚
3、扰已经被越来越多的国家认定为严重侵害妇女的暴力 行为。国际社会也充分意识到免于性骚扰是妇女的一项基本人 权，性骚扰是与“人的尊严和价值不相容的”现象。 国际劳工组织专家委员会采纳了一个性骚扰的定义认为性 骚扰是指非本人愿意的性关注，包括侮辱、评论、玩笑、暗示等 以及对人衣着、体形、年龄和家庭状况的不适当的品评等：有损 人的尊严的故意讨好或家长式的伤害人的尊严的态度，不管是否 伴随威胁与否；与性相关联的淫荡的表情或者姿势；无必要的身 体接触，例如抚摸、爱抚、拧捏或者伤害等。消除对妇女一切 形式歧视公约第十九条建议规定：性骚扰是在工作场所发生的 对妇女的一种歧视形式。该建议将性骚扰定义为：“一种不
4、受欢 迎的与性相关的行为，例如身体的接触和接近，以性为借口的评 论、以文字或者行为表现出来的与性相关的要求”。 2 0 0 2 年5 月，欧盟议会首次通过禁止工作场所性骚扰的命 令，明确将性骚扰归类为违反平等保护的歧视的一种形式。该 命令的内容涉及多方面，以下规定值得我们借鉴：例如，对性 骚扰定义，规定不得将一个人对性骚扰的拒绝和服从作为影响 该人就业决定的基础。命令要求欧盟成员国鼓励雇主以及有责 任提供培训的机构，采取措施防止所有形式的歧视，特别是在 工作场所的性骚扰。再如，规定被投诉方有责任证明自己违反 了平等保护原则的证据规则，要求成员国保证由于歧视受伤害 的个人遭受损害时，得到真正有效
5、的赔偿和补偿，并不得有上 7 7 第三届妇女发展与进步国际学术研讨会论文集 限的限制。该命令要求各成员国必须建立全国性的保护机构， 以便在遭受歧视的个人进行投诉时。能够为投诉人提供独立的 帮助，进行与歧视有关的调查。命令已经于2 0 0 2 年1 0 月5 日 生效，到2 0 0 5 年1 0 月，成员国必须制订与该命令一致的法律 以及基础设施。 亚洲国家在2 0 世纪9 0 年代后。也纷纷制订反性骚扰的法 律。1 9 9 5 年，菲律宾反性骚扰法规定雇主有义务颁布相应 的规定和规则，对员工的性骚扰投诉进行调查。香港特别行政 区也于1 9 9 5 年制订了性别歧视条例，规定受雇用过程中任 何人
6、对雇员进行性骚扰都可以当做雇主的行为。印度最高法院 也于1 9 9 7 年在一起性骚扰案件的裁决中认定性骚扰侵犯了印度 宪法规定的公民权利和自由。1 9 9 9 年日本修订平等机会就业 法，该法禁止歧视妇女，设有专门条款解决性骚扰问题，对在 工作场所的妇女提供直接的救济渠道。 根据联合国2 0 0 2 年的调查，在过去两年中，比利时、伯利 兹、哥斯达黎加、芬兰、意大利、法国、巴拉圭、爱尔兰和瑞 士制订了直接针对性骚扰的法律。 总结欧盟、亚洲及其他国家关于性骚扰的立法，所涉内容 十分全面，包括定义性骚扰，要求雇主采取各种措施禁止性骚 扰，一旦出现性骚扰事件，雇主有义务调查，并可能承担替代 责任，
7、在举证责任上向受害者倾斜，对受害者的赔偿和补偿数 量可观，等等。这些立法及建议为妇女在职场获得公正工作环 境权和日常生活中免受性骚扰提供了法律保障。 我国关于性骚扰的认识 我国民法学者对性骚扰的认识基本达成以下共识：第一， 7 8 将反性骚扰纳入法律制订的议程 性骚扰是对受害人性自主权的侵害：第二受害人有权提起司 法保护，要求确认侵权人的侵权责任。然而，迄今为止，我国 民事实体法立法及司法解释都没有把性自主权作为一项独立的 人格权，对性骚扰受害者如何予以民事救济更无具体立法及司 法解释调整。2 0 0 1 年的最高人民法院关于确定民事侵权精神 损害赔偿责任若干问题的解释在第一条第二款规定：“违
8、反 社会公共利益、社会公德侵害他人隐私权或者其他人格利益， 受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民 法院应当予以受理。”1 9 8 8 年，最高院关于贯彻执行( 中华人 民共和国民法通则) 若干问题意见( 试行) 第一百四十条规 定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私损害他人名誉， 造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”已经进 行的性骚扰诉讼多是依据以上解释起诉和审理。这两个司法解 释解决了两个问题。即妇女若因性骚扰诉讼可以被认为是侵 害了受害人的其他人格利益，法院应当立案；此类诉讼可以将 案由确定为名誉权纠纷。这也是我国近年来性骚扰案件诉讼的 基本现状。 我国是成
9、文法系国家，权利须有法律明文规定，无规定则 无权利，无论是当事人主张权利，还是法院依法裁判都会因 立法不到位产生不必要的麻烦。尽管我国民事立法将人格权分 为一般人格权和具体人格权。隐私权、性自主权等权利因没能 被确定为具体人格权，只能属于一般人格权。然而，一般人格 权和具体人格权不能互相替代。因两者的法律保护在我国是不 能等同的。不幸的是，在我国的司法实践中尽管对隐私权的保 护做出了司法解释。前述两个司法解释时隔1 5 年。司法实践中 对隐私权的保护依然与名誉权捆绑在一起并未将其作为一项 独立的人格权。如此，隐私权受侵害法院并不能直接认定其 7 9 第三届妇女发展与进步国际学术研讨会论文集 为
10、侵害隐私权，也不能依据一般人格权基本原理直接将其确定 为侵害一般人格权，而只能对造成名誉权损害的。按照侵害名 誉权追究民事责任。这种以名誉权代替一般人格权的做法不能 完全保护民事主体的人格权利。性自主权的保护就更为尴尬， 民事立法处于空白状态。- 目前，在司法实务中同样被靠在名誉 权案由中而性自主权和名誉权本是两个性质极不相同的具体 人格权两者缺乏类比性。 形成这样的立法及司法现状，其原因非常简单。我国民 法通则于2 0 世纪8 0 年代制订，该法只规定了几项具体人格 权，即生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、名誉权和 婚姻自主权。之后，国家赔偿法和消费者权益保障法 中规定特定场合下的人身
11、自由权，反不正当竞争法中提到 了经营者的信用权。以上为我国现行法律明确下来的主要的具 体人格权。近几年来，随着一般人格权基本原理适用于司法实 践，知情权、生活安宁权等具体的人格权已经被法院通过判决 确定下来j 使一般人格权理论和实践都有了进一步的发展。我 们也期待着法院能够对性骚扰的案件做出裁判，对自然人享有 的性自主权以判例加以肯定。 由于实体法立法的空缺，直接影响到受害人对程序法的适 用。我国民事诉讼的3 0 0 个案由中没有将性骚扰列入其中，迄 今，已经提起的几起性骚扰诉讼大多借名誉权提起，所谓“借 名诉讼”。这种将性自主权淹没在名誉权诉讼中的实务，存在着 严重的缺陷。使当事人的权利保护
12、大受影响。名誉权和性自主 权是两种内容区别十分明显的人格权。侵害名誉权的两种主要 的行为是诽谤和侮辱，侵权人主观过错虽多由故意所为，但也 有过失造成。且损害结果是使权利人的社会评价降低，甚至影 响权利人的财产效益。仅就工作场所的性骚扰而言，则主要是 8 0 将反性骚扰纳入法律制订的议程 利用工作中从属关系或便利条件，强迫受害人接受侵权人与性 有关的要求。因此，性骚扰未必影响到受害人的名誉，性骚扰 行为会使受害人的人格尊严严重受损，多数情况下伴随着受害 者在工作中处境的变化。而这种变化又取决于侵权人的好恶。 名誉权和性自主权的区别还有许多，将性骚扰案的审理“挂靠” 在侵害名誉权的案由中，让当事人
13、套用名誉权的侵权构成要件， 为性骚扰案件的审理制造了不必要的障碍。 已经发生的性骚扰诉讼还有以人格尊严权、身体权等提起 诉讼的。这些诉由同样给原告举证和被告责任的认定带来困难。 基于以上原因，关于对受性骚扰的受害人的保护应当以立 法救济。在我国理论方面已经做出了较为充分的论证，法院也 总结了一定的经验加之大量的可资参考的国际社会和其他国 家的立法和司法经验，早一日结束“借名诉讼”，性骚扰受害人 就会多些受保护的机会。 三、我国反性骚扰立法模式选择 我国性骚扰立法可以有几种选择： 其一，在民法内部解决。这大约有以下几种可能：第 一，将性自主权直接规定为自然人的一项具体的人格权，性骚 扰因侵害了自
14、然人的该项权利，行为人应当承担侵权责任。第 二，由最高人民法院做出司法解释，将性骚扰行为人应当承担 的责任加以明确。目前看来，这是我国最有可能的反对性骚扰 的立法形式。第三，维持立法现状，由法院通过典型案例直接 裁判，指导司法实践。第四，维持“借名诉讼”现状，凭借证 据判断性骚扰的有无及承担责任的方式。 其二，在劳动法领域增加反性骚扰的立法内容，此种 8 1 第三届妇女发展与进步国际学术研讨会论文集 立法模式意在解决雇主的法律责任。 其三，制订专门的反性骚扰的立法。 笔者认为，无论是在那个部门法中立法，只要有禁止性骚 扰的立法内容，能够保障受害人顺利发动诉讼，使性骚扰行为 得以停止，对受害人进
15、行赔偿，保护受到性骚扰的受害人的目 的即已达到。笔者认为。反性骚扰的立法应当在相关的部门立 法中都有所体现，如民事法律规定性骚扰的法律性质和法律责 任，劳动法规定用人单位或雇主的职责，妇女权益保障法表达 妇女免受性骚扰的态度。就我国目前的司法状况而言。由民法 规定性骚扰行为，是切实可行的立法选择。其理由大致如下： 首先，因实践中受到骚扰的多为女性，妇女权益保障法 作为对妇女权益保护的专门法。应当规定禁止对妇女的性骚扰 并要求用人单位采取措施防止工作场所的性骚扰。然而，由于 女性也可能骚扰男性，同性之间的性骚扰也不在少数，妇女 权益保障法中对禁止性骚扰的规定因其保护主体范围的性别 化，不能满足遭
16、受性骚扰侵害的所有受害人的需求。因此，不 能期待男性受害人以及同性间性骚扰的受害人引用妇女权益 保护法解决自己遭受的性骚扰的问题。 其次，在劳动法领域中规定禁止性骚扰，其好处是因 众多国家对性骚扰的认定多是发生在职场内，也即在工作中遭 遇的来自雇主及其他员工的性骚扰，由劳动法做出调整有 一定的针对性。因性骚扰通常伴随着受害人工作际遇的变化， 无论变好还是变坏，都使受害人感到人格降低、不被尊重，人 格独立受到牵制，一旦反抗可能影响发展，甚至丢掉工作。但 是我们不能简单地认为发生在劳动场所的性骚扰便当然属于 劳动法调解的范畴。性骚扰不是劳动关系的组成部分，受害 人及侵权的之间的权利和义务关系不具有劳动关系的内容。 8 2 将反性骚扰纳入法律制订的议程 劳动法调解的是雇主和雇员之间的劳动关系，而发生在雇员 之间的性骚扰劳动法难以调整。加之我国劳动争议仲裁是 劳动争议的前置程序而且仲裁以调解为重，若要求受害人遭 受了性
