对《刑法修正案五》第177条新增内容的立法分析

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1、中国刑法学年会文集 对刑法修正案( 五) 第1 7 7 条 新增内容的立法分析 王雨田+ 刑法修正案( 五) 对刑法第1 7 7 条作了补充规定。原刑法第1 7 7 条规 定的是伪造、变造金融票证罪，按照该条的规定，伪造信用卡的行为构成伪 造金融票证罪。新的修正案在该条后增加一条，规定下列行为构成妨害信用 卡管理的犯罪：( 1 ) 明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造 的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；( 2 ) 非法持有他人信用卡，数量 较大的；( 3 ) 使用虚假的身份证明骗领信用卡的；( 4 ) 出售、购买、为他人 提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。同时

2、规定：“窃 取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。银行或 者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。” 本文拟对这一新增立法的有关问题加以探讨。 一、刑法第1 7 7 条新增内容出台的立法与现实背景 刑法修正案( 五) 的出台，主要是针对日益猖獗的信用卡犯罪浪潮而 制定的。该议案的提出者之一全国政协委员赵宇梓本人就在中国建设银行信 用卡中心工作，他对目前信用卡犯罪日益增多、现有法律难以惩罚恶意违法 者的现状深有感触，故而在2 0 0 4 年3 月3 日将题为“加快完善信用卡犯罪立 法，加大信用卡犯罪打击力度”的提案提交给了全国政协。提案马上引起了

3、媒体关注，中央电视台专门就此作了报道，有关部门的反应也非常迅速。 2 0 0 4 年3 月1 2 日，中国人民银行、银监会和中国银联就这一提案召开了 “防范银行卡犯罪法律座谈会”，呼吁加强有关立法。此后的近一年里，最高 人民法院、最高人民检察院等也对这一问题展开专项调查，有关部门多次联 合到上海来实地调研。在各方齐心协力之下，2 0 0 5 年3 月1 日起，以信用卡 犯罪处罚为主要内容的刑法修正案( 五) 正式施行。 应当说，该修正案的出台是比较及时的。在我国，伴随着银行卡产业的 + 华南理工大学法学院讲师，法学博士。 参见一件提案促成一件修正案，载2 0 0 5 年3 月4 日新民晚报。

4、对刑法修正案( 五) 第1 7 7 条新增内容的立法分析 高速增长，信用卡犯罪悄然兴起，并且呈上升趋势。全国人大提供的材料 显示，中国目前每年银行卡犯罪金额在1 亿元左右。各地不断有统计数据 表明，当前信用卡诈骗犯罪正在呈增长之势。如上海浦东新区检察院的统计 数据是：去年该院提起公诉信用卡诈骗案1 0 件1 1 人，而截至2 0 0 5 年4 月2 5 日为止，该院受理同类案件已达2 6 件2 7 人，发案急速增多。广东省的统计 数据也表明，4 月份，全省共立破坏市场经济秩序案件6 9 4 宗，与去年同期 相比增长1 0 9 ，其中，经济犯罪中以特殊手段实施诈骗及各类银行卡犯罪 较为突出。因此

5、，信用卡犯罪现象业已成为当前经济犯罪中必须引起高度 重视的犯罪。刑法修正案( 五) 的出台，无疑为打击这股正在形成的信用 卡犯罪浪潮提供了刑法依据。修正案中刑法第1 7 7 条新增内容是专门针对持 有、运输、携带伪造的信用卡，窃取、持有、提供他人信用卡磁条信息等犯 罪现象的，它具体细化了信用卡犯罪的构成，加大了打击信用卡犯罪的力度 和可操作性。 二、刑法第1 7 7 条新增立法的罪名及相关分析 由于我国刑法典并没有采用明确规定具体罪名的立法模式，因此，刑 法第1 7 7 条新增内容涉及几个罪名的问题值得探讨。目前，尚无最新的关 于本条新增内容罪名的有关司法解释。司法部在国家司法考试大纲中将罪

6、名总结为“持有、运输、出售、购买、提供伪造的信用卡、非法持有、骗 领信用卡罪”，相关的辅导用书作者也据此对该新增内容的犯罪构成进行了 阐述。笔者认为司法部的这一做法并不是严格意义上的司法解释，同时， 司法部所列举的罪名本身也存在进一步探讨的空间。按照上述做法，刑法 第1 7 7 条新增内容实际上只有一个罪名。笔者认为，本条新增内容应为两 个罪名，即持有、运输、出售、购买、提供伪造的信用卡、非法持有、骗 领信用卡罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息资料罪。理由是刑法修 正案( 五) 对刑法第1 1 7 条新增内容最后一自然段明确指出：“银行或者 其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的

7、，从重处罚。” 根据修正案的具体内容，该新增内容实际上是刑法的个条文( 修正案明 我国的第一张信用卡是1 9 8 6 年中国银行发行的长城卡，随着经济的发展，信用卡业务步人 了快速发展的轨道。截至2 0 0 0 年底，国内发卡金融机构达5 5 家，发卡量逾2 7 7 亿张，全年交易总额 达4 5 3 0 0 亿元。数据转引自陈行健、汪铭捷：围剿信用卡犯罪，载价格月刊2 0 0 1 年第9 期， 第2 5 页。 n n 、 转引自全国人大常委会昨通过( 刑法) 修正案，载2 0 0 5 年3 月1 日广州日报。 kV - q ， 参见今年信用卡诈骗案急剧增多，如何预防这一新型犯罪要为信用卡设置一

8、道 “卡”，载2 0 0 5 年5 月1 1 日新民晚报。 参见各类诈骗及银行卡犯罪增多，载2 0 0 5 年5 月1 1 日南方日报。 参见( 2 0 0 5 年国家司法考试辅导用书( 修订版) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 3 1 页。 中国刑法学年会文集 确指出“在刑法第一百七十七条后增加一条，作为第一百七十七条之 一”) 。从逻辑上讲，刑法第1 7 7 条就存在两个条文，其中，第二个条文就 是这里要谈论的新增的条文( 下文简称“本条”) 。从修正案新增内容最后 一句话来判断，本条应当有三款。分析第3 款“犯第二款罪的”的措辞， 我们不难看出，立法者是将第二款单独作为一个犯罪来

9、看待的。据此，笔 者认为，本条为两个罪名。此外，关于本条第1 款的规定，有学者认为构 成“妨害信用卡管理罪”。笔者认为，这种概括式罪名不够妥当，因为， 客观上妨害信用卡管理的行为是很多的，刑法修正案( 五) 只是着重 打击其中一些妨害行为。仔细分析立法条文，我们不难发现，新增条文 明确指出了部分妨害信用卡管理的行为，并没有采用“兜底”条款，因 此，从立法原意中，我们不难看出立法者在该领域有意区分打击范围和 对象。因此，采用“妨害信用卡管理罪”这样的罪名并不十分妥当，而 应当采用列举式罪名，以充分体现立法原意，并发挥具体犯罪罪名上的 罪刑法定功能。 从司法实践看，关于罪名的司法解释有三种规定方式

10、：最高人民法院单 独规定，最高人民检察院单独规定，最高人民法院和最高人民检察院联合规 定。尽管“两高”在各自的司法解释中所阐明的罪名绝大部分是一致的，但 是两者之间也存在分歧，为了消除分歧以及回应新颁布的刑法修正案，“两 高”先后颁布了两个有关罪名的联合司法解释。可见，“两高”在罪名的具 体解释上经历了一个由单独解释到联合解释的过程。笔者认为，这样的联合 是必要的，可取的。罪名的解释，既属于审判工作中也属于检察工作中需要 解释的问题，同时我国正处在一个重要的转型时期。从常态看，我国刑法自 身需要不断适时地进行修正( 五次修正案的修正就是具体的表现) ，因此， 从这种解释职权划分和刑法修正案本身

11、的实践看，“两高”联合解释是最为 合适的，应当固定下来。不过，鉴于司法解释在司法实践中的重要作用以及 其本身灵活方便的特点，笔者认为也需要注意加快联合解释的速度和效率， 以充分发挥其优点和应有作用。就本次修正案而言，“两高”就可以也应当 及时作出联合司法解释，以便利于司法实务部门的操作，避免各地在罪名问 题上不统一的现象。但是，遗憾的是，迄今为止，“两高”的联合司法解释 仍然没有出台。当然，鉴于联合司法解释只是笔者认为的最佳解释方式，理 论上仍然存在“两高”采用单独解释方式的可能，笔者认为，无论是最高人 民法院单独进行解释，还是最高人民检察院单独进行解释，都不尽妥当，会 导致潜在的司法资源的内

12、耗。 段启俊、曾芳文：( 刑法修正案( 五) ) 新增犯罪研究以法定情节为视野，载中 国普法网，W W W 1 e g a l d a i l y C O r n c n f p 2 0 0 5 0 4 2 1 c o n t e n t 一2 0 7 5 7 7 h t m 。 对刑法修正案( 五) 第1 7 7 条新增内容的立法分析 三、刑法第1 7 7 条新增犯罪的有关问题 ( 一) 关于信用卡的理解 刑法修正案( 五) 出台之前刑法典中有两个犯罪( 伪造金融票证罪和 信用卡诈骗罪) 涉及到信用卡，因此，对信用卡的理解对于这两个犯罪而言 显得至关重要。此次修正案则更加显示出正确理解信用卡

13、的重要性。 理论界和司法实务中，对于信用卡的具体范围不乏争论，这些争论主要 集中在借记卡是否属于信用卡的理解上。依据中国人民银行1 9 9 6 年发布的 信用卡业务管理办法，信用卡是指各商业银行发行的信用支付工具，具有 转账结算、存取现金、消费信用等功能。从实际情况看“信用卡”包括了部 分借记卡。但中国人民银行1 9 9 9 年3 月1 日实施的银行卡业务管理办法 规定，我国的银行卡包括信用卡和借记卡，其中，信用卡包括贷记卡和准贷 记卡。可见，借记卡已从信用卡中独立出来。从专业的角度看，上述管理办 法毫无疑问具有权威性，也体现了有关部门对于银行卡、信用卡、借记卡之 间关系认识的深化。但是，对于

14、肩负打击犯罪重任的刑法而言，有关信用卡 犯罪中信用卡范围的大小宽窄，却是应当慎重的，并且应具有相对稳定性 ( 而不应时大时小) 。 针对理论界和实务界对于信用卡理解的不一致，2 0 0 4 年1 2 月2 9 日全国 人大常委会通过全国人民代表大会常务委员会关于 中华人民共和国刑 法) 有关信用卡规定的解释明确对信用卡作了界定。根据该解释，刑法规 定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、 信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。可 见，按照这个解释借记卡也应当属于全国人大常委会解释中信用卡的范围。 刑法修正案( 五) 本条中有关信用卡的理解也应

15、当遵循这一立法解 释。 笔者认为，尽管有关信用卡的理解问题通过全国人大常委会的有关立法 解释得到了解决，但是，这却在更深层次上涉及一个刑法理论问题行政 犯中有关专业术语的解释。专业术语有可能随着专业领域认识的深化而对有 关术语的含义进行调整( 如信用卡的理解) ，那么，刑法如何适应这样的调 整变化? 是否也应当根据变化了的术语含义而变化? 又如何与罪刑法定原则 相协调? 这的确是一个需要进一步研究的理论问题。笔者认为，全国人大常 委会通过立法解释消除这种矛盾的做法不失为一种补救途径，因为，这样理 以使用伪造的借记卡进行诈骗为例，有的法院以信用卡诈骗罪论处，有的以金融凭证诈骗罪 处罚，有的则以普

16、通诈骗罪定罪量刑，做法十分不统一。参见侯晓焱：明确“信用卡”含义强化 打击银行卡类犯罪，载中国网2 0 0 5 年1 月2 日( 作者为实务部门检察官) ，w w w c h i n a o r g c n c h i n e s e n e w s f 4 6 5 8 0 h i m 。 ( 四) 中国刑法学年会文集 解坚持了立法时的原意，也能满足打击犯罪的内在需要。但是，这却带来了 另外的问题，即行政犯中有关概念与现行有关立法规定的脱节( 如全国人大 常委会关于信用卡的解释与金融业对于信用卡含义的理解) 。看来，如何在 行政犯领域协调好刑法与有关立法规定的确需要作进一步的研究。笔者初步 认为，在行政犯中的概念已经有立法和司法解释的情况下，应当遵循立法和 司法解释，但是对于该立法和司法解释之前的行为，则应当立足于有关的法 律法规对该概念加以理解。在其出台以后，自然要适用相关的立法和