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1、刑法观点展示汇总【前言】近些年的司法考试，刑法问题的观点展示型题目可谓难倒了众人，在此十分感谢 粉笔司考学员 大堡 同学的的建议，将刑法中命题人之间、命题人与司法解释之间的观点展示问题全部进行归纳总结！那么肯定会有人问我说：孙老师，我应该按照哪个观点答题呢？（1）不同命题人之间的不同观点的考查肯定会在选项中设计前提条件，没有谁对会错之分！（2）如果是命题人和司法解释之间的不同考查，请记住以一句话：有观点展示按照观点展示，没有观点展示按照司法解释！1、偶然防卫：（1）偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。（2）偶然防卫的标准案例是“螳螂捕蝉、黄雀在后”：例如
2、，乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙打死。甲乙 丙结论分析如下：观点：成立正当防卫要求具有防卫意识。理由：甲没有防卫意识，只有杀人故意，所以构成故意杀人罪，并且既遂，因为甲将想杀的人杀死了。观点：成立正当防卫不要求防卫意识，但甲仍构成故意杀人罪，成立未遂。理由：故意犯罪的既遂是指造成刑法禁止发生的实害结果。孤立地看，甲杀了乙，制造了实害结果，但事后查明，甲不打死乙，乙就会打死丙。乙和丙的生命只能保其一时，刑法肯定要保护无辜的丙的命。而甲的确保护了丙的命，所以整体衡量，甲没有制造刑法禁止发生的实害结果
3、。所以，甲不构成既遂，而构成未遂。（整体看：甲没制造实害结果，所以需要退一步，成立未遂）观点：成立正当防卫要求有防卫意识。甲没有防卫意识，所以构成故意杀人罪，但是未遂。理由：行为对法益是否具有危险性，应站在行为时，从整体的、联系的、类型性的眼光看，而不能从事后的、孤立的结果看。甲制造了“好”的结果，但是这种偶然性的“好”结果，并不能否定甲的行为在当时具有类型上的危险性。（分开看：坏的行为产生好结果，需退一步，所以成立未遂）观点：成立正当防卫不要求防卫意识，甲不构成故意杀人罪，并成立正当防卫。理由：（事后判断，最终好的结果掩盖了其坏的行为，所以行为正当化）2、受强制的紧急避险：例如，绑架犯A绑架
4、了B的儿子，要求B抢劫银行巨额现金，否则杀害其子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。学说一：限定说主张，如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪，当然成立紧急避险，但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下，不成立紧急避险。 该说同时认为，如果缺乏期待可能性，则阻却责任。理由是，首先，如果认为B的行为成立紧急避险，则其行为属于合法行为。果真如此，银行职员等反击B的行为反而不成立正当防卫，这显然不妥当。因为银行职员并没有忍受B的抢劫行为的义务。其次，由于A意图通过B的行为实现自己的意图，故可以认为B分担了A的不法行为。所以，在衡量被强制者B的法益（其儿子的生命）与其侵害的法益（银行财产）时，必须考虑
5、B分担了违法行为的事实。学说二：非限定说主张（张明楷教授主张此说），在受强制的紧急避险的场合，虽然应当考虑被强制者B分担了不法行为的事实，但从实质上看，只有当存在紧急避险以外的保全法益的方法而B却采取了紧急避险的方法时，才能认为B分担了不法行为。因此，应当在补充性要件（不得已）的范围内探讨是否成立紧急避险，而不能对此附加其他特别限制。换言之，只要B的行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险。银行职员不知真相对B实施的反击，属于假想防卫；在这种情况下，由于银行职员不可能有过失，故并不成立犯罪。银行职员知道真相的，只能再实施紧急避险。3、被害人承诺本质错误说VS法益关系错误说：本质错误说认为，如果被
6、害人没有陷入错误（或者知道真相）就不会作出承诺时，该承诺无效。（结论唯一性）法益关系错误说认为，承诺动机错误，应认为该承诺有效，阻却违法；如果因为受（通说）骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），其所作出的承诺无效。（结论不确定性）例1、甲女以为与乙发生性关系，乙便会给自己丈夫调动工作。但是发生性关系后，乙并没有给其丈夫调动工作。解析：根据本质错误说（如果甲女知道真相就不会承诺，所以承诺无效）乙成立强奸罪根据法益关系错误说，甲仅是动机错误，对性的选择权放弃很清楚乙不成立强奸罪例2、甲打电话给乙，告知乙家的狗跑出来咬人，可能随时闹出人命。乙承诺甲杀死自己家的狗，
7、甲得到承诺之后将正在熟睡的狗杀害。解析：根据本质错误说（如果乙知道真相就不会承诺，承诺无效）甲成立故意毁坏财物罪。根据法益关系错误说，乙完全被骗，无动机错误，承诺无效甲成立故意毁坏财物罪例3、行为人冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为时，黑夜中的乙以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系。解析：根据本质错误说（如果乙知道真相就不会承诺，承诺无效）甲成立强奸罪。根据法益关系错误说，乙完全被骗，无动机错误，承诺无效甲成立强奸罪【注意】法益关系错误说为通说，考试中原则上按照通说来分析题目，除非题目出现观点展示。4、是否具有侵害法益的危险的学说分歧：周光权教授所主张的“具体的危险说（新客观说）”：主张以行为时行为
8、人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，站在行为时预测该行为是否会发生结果（事前判断）。需要强调的是，该说主张的一般人可能认识到的事实一定是一种客观事实，而不是一般人想象或感觉。这其中包括一般人从客观角度合理地相信存在事实上的某种可能性。据此，行为人以为是活人而向尸体开枪，如果一般人在行为时合理地相信存在生命的可能性，那么成立未遂犯；如果一般人认为肯定是尸体，则成立不能犯。张明楷教授所主张的“修正的客观危险说”：只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯，不以犯
9、罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。 经典案例：甲将乙打倒在地，然后用柴草掩盖，乙身体活动几下，甲认为乙还活着，便又实施杀害行为。事后鉴定，身体的活动是死亡过程中的抽搐现象，并非生命迹象。【分析】1、按照具体的危险说（新客观说）：按照一般人根据现场情况，会合理确信具有生命存在的可能性。甲的第二次杀害行为足以剥夺被害人的一切生命机会，产生了侵害他人生命的危险，因而成立故意杀人未遂。2、按照修正的客观危险说：乙确实已经死亡，不再是活人而是尸体。甲的第二个杀害行为在客观上根本就没有致人死亡的可能性，属于不能犯，
10、不成立故意杀人罪。5、消极性条件（不得假释的情形）：（1）累犯；（2）因故意杀人、强奸、抢劫、绑架等暴力性犯罪判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子；（3）重大贪污 死缓 减为无期 终身监禁 不得假释（刑九新增）【注意】关于上述（2）中暴力性犯罪被判处“10年以上有期徒刑”存在数罪并罚的情形，对于数罪并罚后满足“10年以上有期徒刑”的，是否可以假释？司法解释和命题人之间存在分歧：例1（无分歧）：暴力性犯罪（10年）+非暴力性犯罪（10年），数罪并罚后 10年，可以假释。例如，甲犯抢劫罪被判8年，犯盗窃罪被判7年，并罚后被判13年，可以假释。例2（无分歧）：暴力性犯罪（10年）+非暴力性犯罪
11、（无论判多少年），数罪并罚后10年，不得假释。例如，甲犯抢劫罪被判11年，犯盗窃7年，并罚后被判13年，不得假释。例3（有分歧）：A暴力性犯罪（10年）+B暴力性犯罪（10年），数罪并罚后）10年。例如，甲犯抢劫罪被判8年，犯强奸罪被判7年，并罚后被判13年。司法解释认为：并罚后的10年以上不属于“被判处”10年上有期徒刑 可以假释；命题老师认为：并罚后的10年以上属于“被判处”10年上有期徒刑 不可以假释。被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，即使减刑后减到10年以下，也不得假释。6、“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”的理解：1、司法解释与命题人的不同观点展示：（1）司法
12、解释认为：索取债务的“债务”包括合法之债+非法之债（赌债、高利贷等）；（2）命题老师认为：索取债务的“债务”只包括合法之债。（3）两种观点都认为：索取债务的“债务”不包括单方主张之债。因此，对于命题：行为人甲为了索取“债务”而非法拘禁债务人乙，出现不同的结论。司法解释观点：合法之债：甲声称不给钱不放人成立非法拘禁罪合法之债：甲和被害人本人说：“不给钱弄死你”成立非法拘禁罪，不成立抢劫罪合法之债：甲和被害人父亲说：“不给钱弄死你儿子”成立非法拘禁罪，不成立绑架罪非法之债：甲声称不给钱不放人成立非法拘禁罪非法之债：甲和被害人本人说：“不给钱弄死你”成立非法拘禁罪，不成立抢劫罪非法之债：甲和被害人父
13、亲说：“不给钱弄死你儿子”成立非法拘禁罪，不成立绑架罪命题老师观点：合法之债：甲声称不给钱不放人成立非法拘禁罪合法之债：甲和被害人本人说：“不给钱弄死你”成立非法拘禁罪，不成立抢劫罪合法之债：甲和被害人父亲说：“不给钱弄死你儿子”成立非法拘禁罪，不成立绑架罪非法之债：甲声称不给钱不放人成立非法拘禁罪非法之债：甲和被害人本人说：“不给钱弄死你”成立抢劫罪非法之债：甲和被害人父亲说：“不给钱弄死你儿子”成立绑架罪7、抢劫罪的既遂与未遂界限：（1）司法解释的观点：具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。（2）张明楷教授的观点
14、：以行为人取得（控制）被害人财物为既遂标准；造成轻伤但未取得财物的，依然属于抢劫未遂。抢劫致人重伤、死亡但未取得财物的，属于结果加重犯的既遂，但基本犯仍然未遂。刑法第263条所规定的 8 种法定刑升格的情形，也存在未遂。例如，入户抢劫、在公共交通工具上抢劫等行为，没有取得被害人财物的，仍然成立抢劫未遂。多次抢劫但均未遂的，也应认定为抢劫未遂。8、关于死者的占有问题：死者的占有主要有三种情：无争议第一种：行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物。属于抢劫罪。有争议第二种：行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物。有争议第三种：无关的第三者从死者身上取得财物争议
15、的理论观点展示：观点一：否定说 认为死者不能占有财物（尸体为物，物不能占有财物），拿走其财物的行为成立的是侵占罪。观点二：肯定说认为应当肯定死者对财物的占有状态，这是一种拟制。其他人拿走死者的财物都构成盗窃罪。观点三：折中说认为对死者的占有应有限度、分情形的认可。根据行为人杀害行为与取财行为的时空间隔、杀害行为的场所等因素，有限的承认死者对财物的占有是其生前占有的一种延续。司法解释态度：先以杀人故意杀死被害人，临时起意当场拿走财物，构成故意杀人罪与盗窃罪，数罪并罚。如果离开现场，日后返回现场拿走财物的，构成故意杀人罪与侵占罪，数罪并罚。案例分析例1、甲以杀人的目的杀死乙，当场发现乙身上的财物并取走，按照司法解释规定，甲成立故意杀人罪与盗窃罪，并罚。 例2、甲以杀人的目的在荒郊野外杀死乙，然后逃跑。过了2天之后
