取保候审制度的问题与对策

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1、4 7 0第二编取保候审研究 取保候审制度的问题与对策 锁正杰 一、取保候审制度的法律依据和基本内容 二十多年来，中国的取保候审制度经历了较大的变化。1 9 7 9 年的刑事诉讼法规定法院、检察院和公安机关可以根据案件情况 对被告人取保候审，如果情况发生变化应当撤销或者变更。这样 规定，赋予司法人员极大的自由裁量权。另外，在司法实践中，取 保的方式仅限于人保一种。 1 9 9 6 年修正的刑事诉讼法对取保候审制度进行了很大程度的 完善，主要内容是：( 一) 明确规定了取保候审的条件。法院、检 察院、公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人。可以 取保候审：1 可能判处管制、拘役或者独立适

2、用附加刑的；2 可 能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。 ( 二) 确定了执行机关，规定取保候审由公安机关执行。( 三) 赋予 被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者其聘请 的律师有权申请取保候审。( 四) 规定了保证人的条件、义务和责 任。( 五) 规定了被取保候审人的义务和责任。( 六) 规定取保候审 最长期限不得超过1 2 个月。 1 9 9 8 年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安 全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法 实施中若干问题的规定对取保候审制度又进行了重要的补充： 公安挪法翻局干部。 取保候审制度的问题与对策

3、4 7 1 ( 一) 被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律 师申请取保候审，有权决定的机关应当在7 日内作出是否同意的答 复。同意取保候审的依法办理取保候审手续；不同意取保候审 的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。( = ) 不能要求同时 提供保证人并交纳保证金。( 三) 对犯罪嫌疑人采取保证金保证的， 由决定机关根据案件具体情况确定保证金的数额。取保候审保证金 由公安机关统一收取和保管。对取保候审保证人是否履行了保证义 务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。 具体办法由公安部会同最高人民法院、最高人民检察院、国家安全 部制定。( 四) 被取保候审的犯罪

4、嫌疑人、被告人无正当理由不得 离开所居住的市、县或者住处，有正当理由需离开所居住的市、县 或者住处，应当经执行机关批准。如取保候审是由人民检察院、人 民法院决定的。执行机关在批准犯罪嫌疑人、被告人离开所居住的 市、县或者住处前。应当征得决定机关同意。a ：1 根据上述规定，1 9 9 9 年。最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、国家安全部又制定了关于取保候审若干问题的规定， 其中新增加的内容主要集中在关于保证金的问题上：( 一) 确定了 收取保证金的原则。采取保证金形式取保候审的，保证金的起点数 额为10 0 0 元。决定机关应当以保证被取保候审人不逃避、不妨碍 刑事诉讼活动为原则。综合考

5、虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危险 性。案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，犯罪嫌疑人、被告 人经济状况，当地的经济发展水平等情况，确定收取保证金的数 额。( 二) 规定了收取和管理保证金制度。没收保证金的决定、退 还保证金的决定、对保证人的罚款决定等，应当由县级以上执行机 关作出。县级以上执行机关应当在其指定的银行设立取保候审保证 金专户委托银行代为收取和保管保证金，并将指定银行的名称通 知人民检察院、人民法院。( 三) 规定了没收保证金的程序。执行 机关应当向被取保候审人宣布没收保证金的决定，并告知其如不服 本决定，可以在收到 后的5 日以内，向执行 机关的上一级主管机关申请复核一次。上一级

6、主管机关收到复核申 4 7 2第二籀取保候审研究 请后。应当在7 日内作出复核决定。 除此之外，最高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉 讼法) 若干问题的解释、最高人民检察院人民检察院刑事诉讼 规则( 修正) 、公安部公安机关办理刑事案件程序规定对取保 候审制度都有专门的规定。这些规定重申了上述内容，并进行了更 为详细的规定。 二、适用取保候审存在的主要问题 尽管关于取保候审的法律规定堪称完备。但这些规定在实践中 并投有得到完全彻底的实施。从公安机关的情况来看，主要存在如 下问题： 一是滥用取保候审措施，扩大取保候审的范围。主要情形有： 把行政案件作为刑事案件办理，在对相对人刑事拘留后取

7、保候审或 者直接取保候审；对应当拘留或者提请检察机关批准逮捕的犯罪嫌 疑人取保候审：对不必要采取强制措施的犯罪嫌疑人取保候审，等 等。 二是保而不侦、以保结案。有的公安机关对犯罪嫌疑人取保候 审后，就放松了后续侦查工作，致使这些案件长时间不能移送审查 起诉。甚至有些案件不了了之。也有公安机关利用取保候审放纵犯 罪的。有些公安机关则把取保候审作为变相结案的一种手段。这样 做。既不必承担因撤销案件可能带来的赔偿责任。同时也可以对被 取保候审人起到“威慑”作用。 三是保证金管理混乱。法律规定要求保证金应当在银行专户保 管，但有的将保证金放在公安局里统一保管，有的将保证金放在办 案部门。有的甚至由办案

8、人个人保管。个别地方存在截留、坐支、 挪用保证金问题。 四是违反有关程序规定。主要情形有：没有领导审批手续( 内 部审批文书) ，没有办理取保候审手续( 制作、送达取保候审决定 书) ，没有收取保证金手续( 制作、送达没收保证金决定书) ，没收 保证金决定书上没有犯罪嫌疑人或其家属、法定代理人、单位负责 取保候审制度的问惠与对策4 7 3 人的签名，或者代替犯罪嫌疑人签名，不按规定告知犯罪嫌疑人对 投收保证金不服可以申请复核的权利。以种种理由违法投收保证 金，取保候审到期时不按时解除。等等。 三、当前公安机关采取的对策和措施 为了解决当前公安机关在刑事执法过程中存在的突出问题。公 安机关做了大

9、量的工作。就取保候审而言。主要有以下几个方面： 一是进一步完善取保候审制度，加强程序制约。 公安机关办 理刑事案件程序规定专门用一节3 1 个条文详细规定了取保候审 程序。主要内容是： ( 一) 明确规定了取保候审的条件。第6 3 条规定，公安机关对 具有下列情形之一的犯罪嫌疑人。可以取保候审：1 可能判处管 制、拘役或者独立适用附加刑的；2 可能判处有期徒刑以上刑罚， 采取取保候审，不致发生社会危险性的；3 应当逮捕的犯罪嫌疑 人患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己未满一周岁的婴儿的 妇女；4 对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件的；5 提请 逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的

10、；6 犯罪嫌疑 人被羁押的案件，不能在法定期限内办结，需要继续侦查的； 7 移送起诉后检察机关决定不起诉，需要复议、复核的。同时 第6 4 条规定，对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避 侦查的犯罪嫌疑人危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严 重犯罪的犯罪嫌疑人。不得取保候审。 ( 二) 规定了取保候审的内部审批程序和有关法律文书。第6 6 条规定，需要对犯罪嫌疑人取保候审的，应当制作呈请取保候审 报告书，说明取保候审的理由及采取的保证方式，经县级以上公 安机关负责人批准，并签发取保候审决定书。取保候审决定 书应当向犯罪嫌疑人宣读，由犯罪嫌疑人签名( 盖章) 、捺指印。 衙要指出的是，

11、即将于今年5 月1 日施行的新文书格式还要求将 取保候审决定书) 正本送达犯罪嫌疑人。 ( 三) 规定了投收保证金的内部审批程序和有关法律文书。第 4 7 4第二编取保候审研究 7 9 条规定，需要没收保证金的，应当经过严格审核后，报县级以 上公安机关负责人批准，签发没收保证金决定书。决定没收较 高数额保证金的，应当经地( 市) 级以上公安机关负责人批准。第 8 0 条规定，没收保证金的决定，公安机关应当在7 日以内向犯罪 嫌疑人宣读，并责令其在没收保证金决定书上签名( 盖章) 、 捺指印；犯罪嫌疑人在逃的，应当向犯罪嫌疑人的家属、法定代理 人或者单位宣布，并要求其家属、法定代理人或者单位的负

12、责人在 没收保证金决定书上签名或者盖章。犯罪嫌疑人或者其家属、 法定代理人、单位负责人拒绝签名或者盖章的，公安机关应当在 没收保证金决定书上注明。 另外，针对任意没收逃跑犯罪嫌疑人保证金的问题，公安部于 2 0 0 1 年批复，如果犯罪嫌疑人在逃的，由犯罪嫌疑人的家属、法 定代理人或者单位负责人代收没收保证金决定书，并告知其犯 罪嫌疑人对没收保证金决定不服的，可以在5 日以内向上一级公安 机关申请复核一次。复核期限已过，犯罪嫌疑人没有提出复核申请 的应当依法投收其保证金。 二是加强内部监督管理。1 9 9 9 年，公安部发布公安机关内 部执法监督工作规定，规定上级公安机关对下级公安机关，上级

13、业务部门对下级业务部门，本级公安机关对所属业务部门、派出机 构及人民警察的各项执法活动实施监督。这种监督，包括对取保候 审的监督在内。现在，一些公安机关对犯罪嫌疑人采取强制措施包 括取保候审，实行法制部门审核把关的制度，即在业务部门报公安 机关负责人审批之前，先报法制部门审核。这种制度的实施，起到 了较好的效果。 另外，现在各级公安机关普遍设立了警察执法过错责任追究制 度、执法质量考核评议制度、执法检查制度，对解决当前存在的一 些突出问题，也起到了积极作用。 四、完善取保候审制度的建议 当前。公安机关关于取保候审的制度建设应当说比较健全，但 取保候审制度的问是与对策4 7 5 仍然出现各种问题

14、。实际上，出现这些问题，在很大程度上已经不 是取保候审制度本身不完善的原因。一些外部原因似乎起着更重要 的作用。这些原因至少包括以下几个方面的内容：一是当前执法环 境恶劣，执法过程中受到的各种干扰因素较多，这些因素，有来自 上级机关的、领导个人的、当地政府的，也有来自执法人员家庭和 亲友的；二是执法人员本身的问题，一些执法人员素质低下，尤其 是在当前各种监督制约机制不健全的情况下。一些执法人员为了个 人私利而不惜知法犯法：三是当前财政体制问题，由于大多数基层 公安机关的经费由县级政府保障，而各地发展不平衡，不少公安机 关经费紧张，只好在收取和没收保证金问题上动动脑筋；四是法律 制度本身的问题，

15、因为当前重实体、轻程序的观念普遍存在，刑事 诉讼法没有规定公安机关违反程序的法律后果，因此对公安机关 来说。违反取保候审的规定。似乎并不是什么严重的问题。即使因 为违反有关规定被发现，在很多时候也都是予以内部处理，并不能 追究其法律责任，甚至连辞退都傲不到。因此，取保候审制度存在 的问题。实际上是当前中国社会普遍存在的各种问题的集中表现， 并不能仅仅通过完善取保候审制度本身而得到解决。 当然，就取保候审制度本身来说，还需要在以下几个地方予以 完善，第一，改变保证的形式，采取以人保为原则，财保为例外的 做法。即只有在犯罪嫌疑人提不出保证人的情况下，才能够以保证 金的形式提出保证。保证人，采用自己保证为原则，他人保证为例 外的做法。对过失犯罪且符合取保候审条件的人，应当采用自己写 保证书的形式保证。这样做，可以从根本上遏制以收取和没收保证 金为动机扩大取保范围的倾向。第二明确规定保证金的上限。保 证金的上限可以根据不同地区，不同案件予以区分。第三，严格取 保候审的条件，对于不能采取取保候审的情形，要明确规定，如可 能判处3 年以上有期徒刑的、累犯、故意犯罪的等等。不得取保候 审。第四，严格没收保证金的条件和程序。明确规定只有逃跑、威 胁证人、伪造或者毁灭证据、在取保期间故意犯罪等情况下，才能 设收保证金。没收保证金，应当给予犯罪嫌疑人救济的机会。