反洗钱立法的国际比较及启示

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1、反洗钱国际学术研讨会论文集 反洗钱立法的国际比较及启示 王晓明 ( 人民银行厦门中心支行) 反洗钱立法是一国顺利开展反洗钱工作的重要基础。从各国反洗钱立法的经验来看，由于 洗钱的形势演变很快，反洗钱立法不仅需要充分借鉴国际立法的相关经验，而且还须根据本国 洗钱行为的变化而不断进行调整，现今各国的反洗钱立法都是国际法和国内法相互渗透的结 果。因此，我们有必要充分借鉴反洗钱立法的国际经验，不断完善我国的反洗钱立法，使之既能 符合国际惯例，又能体现我国的立法特色，具有前瞻性和实用性。 一、反洗钱立法的国际比较 ( 一) 洗钱犯罪构成比较 1 洗钱上游犯罪比较 目前各国关于洗钱上游犯罪的立法模式有三种

2、： 一是仅规定毒品犯罪收益的立法模式。代表性国家是日本和新加坡，比如日本1 9 9 1 年制 定的反洗钱法仅将洗钱上游犯罪范围限定为清洗毒品犯罪的收益，这种仅将上游犯罪限制在 毒品犯罪收益的立法模式显然不符合洗钱发展的现实。 二是囊括一切犯罪收益的立法模式。代表性国家是俄罗斯和瑞士，比如瑞士刑法认为清洗 任何犯罪所得利益的行为都是洗钱犯罪，这种将一般的犯罪所得作为洗钱行为的对象予以打击 的立法模式，往往需要付出昂贵的司法资源与成本，同时可能会因为力量分散而无法充分地打 击洗钱行为。 三是限于特定犯罪所得的立法模式。世界上采用这种立法模式的国家较多，有德国、美国、 英国等。这种立法模式既适当扩大

3、了洗钱上游犯罪的范围，加强了对洗钱行为的打击力度，同 时也有利于集中司法资源，有重点地打击对本国危害较严重的洗钱犯罪。 目前我国采取的是第三种立法模式，在刑法中列举了7 种洗钱上游犯罪，包括毒品犯罪、 黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融 诈骗犯罪。 2 洗钱行为定罪比较 完整的洗钱行为包含放置、离析和融合三个阶段，按是否将洗钱行为的三个阶段都予以定 罪，可以将各国立法模式分为两种： 作者简介：人民银行厦门市中心支行行长 反洗钱立法的国际比较及启示 一种是仅将洗钱行为第一阶段和第二阶段予以定罪。德国、瑞士、法国、加拿大都采用了这 种模式，采取这

4、种立法模式的国家或地区只将转移、隐藏犯罪所得来源、性质、所在地、所有权等 行为规定为犯罪，至于对非法所得被漂白后的去向则不予以定罪。 另一种是将洗钱行为的三个阶段都规定为洗钱犯罪。俄罗斯是这类立法模式的代表，采取 该模式的国家不仅要打击转移、改变犯罪所得来源、性质的行为，同时也将洗钱后的收益流向作 为打击重点。 目前我国采取的是第一种立法模式，我国刑法认为洗钱就是掩饰或隐瞒犯罪非法收入来 源、性质等行为，仅将洗钱第一、二阶段的行为予以定罪，而对于获取、占有和使用等洗钱行为还 未予以定罪。 3 洗钱犯罪主体比较 对洗钱犯罪主体的讨论主要集中在两个方面：一是法人能否成为洗钱犯罪的主体，二是上 游犯

5、罪主体能否成为洗钱犯罪的主体。对于这两个问题，各国立法呈现出肯定和否定两种不同 的观点。比如德国、俄罗斯、意大利等都没有将法人和上游犯罪主体纳入洗钱犯罪的主体范围， 而美国、英国、日本等都将法人和上游犯罪主体纳入洗钱犯罪的主体范围。由于越来越多的公 司等法人实体成为洗钱行为的参与者，并且将洗钱罪的主体扩大到上游犯罪主体符合罪罚刑相 适应的原则，越来越多的国际公约和国家主张将法人和上游犯罪主体纳入洗钱罪的主体范畴。 目前我国的刑法已将单位纳入了洗钱犯罪的主体，但尚未包含上游犯罪主体，成为洗钱 犯罪主体的只能是上游犯罪的正犯与共犯以外的人。 4 洗钱罪主观要件比较 关于洗钱犯罪的主观要件，多数国家

6、和地区都将其限定为故意，不承认过失构成洗钱罪。 但仍有少数国家比如德国、西班牙和荷兰等在刑法中规定故意和过失行为均可构成洗钱罪。 目前我国要求行为人在实施洗钱行为时主观上应当是故意的，如果行为人主观上不存在明 知的故意，即便其从事了洗钱活动，也会因缺乏构成洗钱罪的主观要件而无法将其定为洗钱罪。 ( 二) 反洗钱预防监控措施比较 1 客户身份识别制度比较 目前世界上大多数国家包括我国都要求报告主体在开立账户和进行某些金融交易时对客 户或受益人进行身份识别。随着对客户身份识别重要性认识的不断提升，很多国家不仅对客户 身份确认作了一般规定，而且对客户进行了分类，并针对不同类型的客户提出了不同的身份识

7、 别要求。如新加坡2 0 0 2 年发布的银行预防洗钱公告就将客户划分个人客户、非面对面客户、 公司和其他商业客户、俱乐部社团和慈善团体、空壳公司、托管、指定代理和受托账户、律师或会 计师事务所所开账户、非储户等9 类，并对不同类型的客户的身份识别提出了不同的要求。 此外，也有国家注意到了反洗钱的成本问题，比如芬兰就通过立法对一些低风险客户和交 易免除了身份验证程序。该国1 9 9 7 年发布的洗钱预防和侦查法就规定出现诸如以下情形， 如当客户购买保费不超过10 0 0 欧元的保单，或当客户是一个信托机构、金融机构、投资公司、 人寿公司、未经欧洲经济共同体的成员国批准的信托机构、金融机构在某成

8、员国内运转的分支 机构时，不必验证客户身份。 目前我国对客户身份识别标准比较单一、规定比较笼统，要求客户提供的信息也比较简单， 仅靠这些信息给客户交易的合规性审查带来一定难度。 2 大额和可疑交易报告制度比较 从履行报告义务的主体来看，扩大报告义务主体的范围是国际立法的趋势，但是各国在报 告主体具体涵盖的范围上存在差异，比如美国将从事贸易或商业的人纳入报告义务主体范围， 9 7 血反洗钱国际学术研讨会论文集 而加拿大却不要求从事国际贸易与投资的商人履行报告义务。 从报告的内容来看，国际上存在两种不同的做法：一种是只要求提交可疑交易报告。英国、 日本、新加坡是这类国家的代表，实行这一制度的国家认

9、为大额交易和犯罪并没有必然的联系， 很多大额交易其实就是合法正常的交易，过多无用的信息会增加反洗钱监测分析部门处理的难 度和成本，使真正的可疑交易被忽略。另一种是要求同时提交大额交易和可疑交易报告。澳大 利亚和美国是这类国家的代表，实行这一制度的国家认为尽管大额交易报告客观上确实可能导 致反洗钱成本的扩大，但大额交易信息也有价值，比如通过对大额交易的宏观分析，可以确定反 洗钱工作需要重点关注的领域、地点和交易种类，可以更为全面地收集洗钱线索。 从大额交易报告的标准来看，世界各国通常授权不同行业主管部门根据行业特点分别设定 大额交易报告标准，目前各国现金交易的报告标准大多界定为1 万美元。另外，

10、为了应对犯罪 分子采取“化整为零”( 即构造性洗钱) ，通过增加交易次数来规避现金交易报告的要求，世界各 国在设置大额交易报告标准时都对构造交易作了明确的规定。 从可疑交易的报告标准来看，由于任何市场交易行为都可能与洗钱行为有关，要对可疑交 易标准进行明确的定义很困难，因此，大多数国家都没有明文规定可疑交易的标准，而是规定了 一个兜底条款，即只要反洗钱主体有合理理由认为与洗钱有关的交易就可以作为可疑交易进行 处理。 为了提高反洗钱工作的效率，有些国家还建立了大额和可疑交易报告的免除制度。比如美 国1 9 9 4 年通过国会立法免除了某些低风险交易的报告义务，这些低风险交易主要包括由某些 州政府

11、、联邦部门和经常进行现金存款的“合格商业客户”所进行的现金交易。澳大利亚也在 1 9 8 8 年金融交易报告法第2 章中对适合免予报告的大额交易行为作了明文规定。 目前我国新出台的反洗钱法已经将履行大额和可疑交易报告义务的主体扩展到了证券、 保险和特定非金融机构。而人民银行颁布的大额和可疑交易报告管理办法对可疑交易报告 标准采取了“列举若干可疑交易标准+ 兜底条款”的模式，并且规定了一些可以免除大额交易报 告义务的情形。 3 客户资料及交易记录保存制度比较 按照是否根据不同记录的特点设定不同的保存期限来划分，目前各国有关客户资料及交易 记录保存制度主要有两种模式： 一种是不作明显区分，笼统地对

12、交易记录进行规定。比如芬兰的洗钱预防和侦查法规 定：在一项交易结束或一项业务关系终止以后，客户的身份数据资料须被保存至少5 年。 另一种是对记录进行了区分，并按不同记录确定不同的保存期限起算期。如我国香港地区 预防洗钱指南( 以下简称指南) 则对交易记录区分为几种不同情况进行处理，比如开户记录 应在账户结束后6 年内保存；账户记录应从交易记账起保存6 年；各种形式的记账凭据，如存款 单提款单、支票等要从作出记录起保存6 年；同时，该指南还对保存方式加以规定，即保存的 方式可以是文件正本、以缩微胶卷储存，或以电脑储存。 ( 三) 反洗钱工作协调机制比较 在各国的反洗钱协调机制中，刑事执法部门与金

13、融情报机构( 简称“F I U ”) 之间的关系是最 核心的关系。关于F I U 与刑事执法部门的关系，国际上主要存在三种模式： 第一种模式是F I U 自行调查涉嫌洗钱的案件。这种模式的代表性国家是美国，该类国家 都赋予了F I U 侦查权，如果调查后发现洗钱罪成立，则可直接起诉；若发现不是洗钱罪，可将其 移送其他执法部门处理。 第二种模式是F I U 向刑事执法部门移送涉嫌犯罪线索。这种模式的代表性国家是比利 9 8 反洗钱立法的国际比较及启示 时，其F I U 的职能主要为信息情报收集、汇总和分析功能，接受来自金融机构可疑交易线索的 举报，在对所收到的举报进行分析和筛选，并补充必要的信息

14、后，将其中有严重洗钱犯罪倾向的 举报移交司法部门。 第三种模式是上述两种模式的折中，即赋予F I U 初步调查权。这种模式的代表性国家是 法国，其金融情报中心即打击非法金融活动行动和情报处理处( T R A C F I N ) 从不直接将可疑交 易线索移送警察部门或海关部门调查，而是在经过分析和前期调查后，有证据证明交易线索涉 嫌犯罪后才将其移交相应的部门立案调查。 目前我国的反洗钱监测分析中心由人民银行设立，作为我国统一的反洗钱情报收集和分析 的专门机构，可疑交易的调查权则授予人民银行或其省一级派出机构。 二、对我国反洗钱立法的启示 ( 一) 进一步健全以反洗钱法为中心、多层次的反洗钱法律体

15、系 在一级立法层面，可通过修订商业银行法、海关法等法律，使其在银行保密制度方面、 刑事处罚方面及调查取证方面与反洗钱法保持一致；在二级立法层面，可根据新出台的反洗 钱法由国务院修改有关反洗钱方面的行政法规，如修改现金管理条例、外汇管理条例、个 人存款账户实名制规定等；在三级立法层面，可以由人民银行会同有关行业监管部门进一步出 台有关各行业反洗钱的详细操作指引，对如何执行反洗钱法加以说明。在这个过程中，还可 以发挥各行业协会的作用，组织其根据行业经验发布不具有法律效力反洗钱指导意见或行业反 洗钱自律准则，为进一步细化各行业反洗钱的具体操作问题提供有益的指导。 ( 二) 进一步加大刑法对洗钱行为的

16、打击力度 在洗钱上游犯罪方面，可以考虑采取“7 种特定犯罪+ 其他严重犯罪”的表述方式来适当扩 大我国洗钱上游犯罪范围。通过这种合理列举洗钱上游犯罪加兜底条款的模式，可以在保证刑 法稳定的同时，针对反洗钱工作出现的新情况合理地运用反洗钱法律规范来打击洗钱行为；在 洗钱行为犯罪化方面，可以借鉴国际立法的经验将洗钱行为的三个阶段都予以犯罪化，加大对 洗钱犯罪的打击力度；在洗钱犯罪主体方面，可以考虑将实施洗钱行为的上游犯罪主体也纳入 犯罪主体范围。 ( 三) 进一步完善我国的反洗钱预防监控措施 在客户尽职调查方面，可以借鉴新加坡关于建立不同类型的客户识别制度的做法，注意从 客户分类人手，根据不同类型的客户，制定不同的识别标准和方法。此外还可以借鉴芬兰关于 客户身份识别的免除规定，对一些低风险的客户和交易免除身份识别要求，以减少客户身份识 别所导致的资源浪费；在大额和可疑交易报告方面，可以充分考虑各行业自身的特殊条件，根据 不同行业正常交易发生的交易额度来确定大额交易报告的标准