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1、第二编司法体制与诉讼制度改革1 9 7 第三童司法体制与法媛管理 反思与重塑：司法经验的整体化机制 从“层级权威型”向“审级程序型”的模式转换 四川省高级人民法院赖波军 引言 作为意识形态领域中重要门类的法律，是- - f l 以经验为根据的学问。它属于实践智 慧的范畴。司法经验是人类在复杂社会生活中形成的宝贵资源和财富。英国高等法院首 席法官里尔曾说：司法经验能使我们发现有关法律所具有的便利之处或不便之处，而这一 点恰恰是最富智慧的立法机构在制定某项法律时亦无力预见的。那些经由聪颖博学的人士 根据各种各样的经验而对法律做出的修正和补充，一定会比人们根据机智所做出的最佳发 明更好地适合于法律的
2、便利运行。司法经验“具有创造性、濒进性”的特征。但是，它 又具有个体性、或然性和不稳定性的特质。在实践中，司法经验往往呈现为不同层次的、 非定量的个体、社会、政治和法律因素。这些具有或然性特征的诸多因素又与司法裁决本 身所要求的稳定性、连贯性、整体性在现实中形成了尖锐的矛盾。而如何有效地消解或抑 制这一矛盾，与。切实提高人民法院的司法能力”、“保障在全社会实现公平与正义”的 命题具有重大关联。那么，司法的程序构造和运行机制本身能否为我们提供某种消解或抑 制这一矛盾的契机呢? 答案是肯定的。本文拟围绕当前的司法实践，对司法经验的整体化 及其运行模式作一些讨论。 一、司法经验冲突及其解决：对一个民
3、事案件处理的考察 在很大程度上，普遍化的法律观念世界并不意味着要躲避司法经验，而是试图凭借经 验标准来丰富、活化、判定自身。在社会科学的体系中，不同种类经验模式认可和寻求的 英国文化思想家雷蒙威廉斯认为经验( e x p e r i e n c e ) 一词的旧有意涵总是包含着思考、反 省、与分析的种种过程，而其现代意涵则与文化发展的普遍运动相关，具有真实性与直觉性的实验和 创新意义，强调整体性的诉求。参见 英 雷蒙威廉斯，刘建基译：关键词：文化与社会的词 汇) ，三联书店2 0 0 5 年版，第1 6 7 1 7 1 页。 何拍主：论法德与经验，载法律科学1 9 9 9 年第4 期，第3 页
4、。 英 弗里德里希冯哈耶克著，邓正来译：自由秩序原理( 上册) 三联书店1 9 9 7 年 版，第6 6 页。 1 9 8 司法能力建设与司法体制改革问题研究( 上) 是连贯性原则。其路径则是经验的整体化。正是在此意义上，英国哲学家奥克肖特说， “经验应当是一个同质的统一体，一个具体的整体”。在哈耶克看来，整体化的经验是历 经数代人的实践和尝试而达到的成就。那么。在司法的运行过程中，具有个别性、或然 性的司法经验是如何向整体化迈进，并在这一过程中依然保持其具体而非抽象的特征的 呢? 为了清晰地呈现当前我国司法运行过程中存在的司法经验冲突及其整体化模式，下文 将首先以“中兴信用社诉塑料公司、南方
5、公司借款合同及保证纠纷”案的处理过程予 以说明： L 县法院查明的案件事实：塑料公司因生产急需，于2 0 0 2 年1 月向中兴信用社借款 5 0 万元。南方公司对该笔借款提供连带保证。2 0 0 2 年7 月借款到期，塑料公司未按约偿 还借款。中兴信用社于2 0 0 3 年5 月1 0 日向主债务人塑料公司和保证人南方公司发出“催 款通知书”。塑料公司和南方公司当日在“催款通知书”上签章。2 0 0 3 年8 月，中兴信用 社诉至L 县法院，请求判令塑料公司返还借款5 0 万元及利息，南方公司对此承担连带保 证责任。 L 县法院合议庭法官的评议：在L 县法院的审理中，合议庭对塑料公司应偿还中
6、兴信 用社5 0 万元借款及利息殊无异议。但是，对南方公司是否应承担保证责任出现了较大的 意见分歧。L 县法院合议庭的第一种意见( 多数意见) 认为，应驳回中兴信用社对保证人 南方公司的诉讼请求。理由在于：中兴信用社向南方公司主张连带保证责任，已超过6 个 月的保证期间。依担保法第二十六条的规定，南方公司不应承担保证责任。第二种 意见( 少数意见) 认为，应支持中兴信用社向保证人南方公司提出的诉讼请求。理由是： 中兴信用社向南方公司主张承担连带保证责任虽超过6 个月的保证期间，但南方公司在 “催款通知书”上予以签章的行为，已产生保证责任期间重新起算的法律后果。依重新起 算之日，2 0 0 3
7、年8 月中兴信用社向L 法院提起诉讼，并未超过保证期间。该案经多次评 议，合议庭分歧较大，遂提交审委会讨论。 L 县法院审委会的研究：如同合议庭的研究，L 县法院审委会依然出现两种不同意 见。只不过多数委员赞同合议庭的少数意见，并决定向c 上级法院书面请示。 L 县法院的请示报告：( 略) 请求对保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签章 的法律责任问题做出答复。 英 迈克尔奥克肖特，吴玉军译： ，北京出版社、文津出版社2 0 0 5 年版，第1 1 3 页、第9 页。 美 乔治H 米德，赵月瑟译： ，上海世纪出版集团2 0 0 5 年版，第 2 3 6 2 4 0 页。 英 弗里德里希冯哈耶
8、克著，邓正来译：自由秩序原理( 上册) ，三联书店1 9 9 7 年 版，第7 l 页。 摘自L 县法院2 0 0 3 年l O 月9 日的请示报告。 我国担保法 第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债 权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。“在保证期问，保证人未要 求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。 摘自L 县法院2 0 0 3 年1 0 月9 日的请示报告。 第二编司法体制与诉讼制度改革1 9 9 C 中级法院的研究：经C 中级法院研究室室务会、审委会讨论均出现较大的意见分 歧。最后，审委会做出请示S 上级法院的决定。 s
9、 高级法院的研究：在s 高级法院的审委会讨论中，多数意见认为：保证责任期间与 诉讼时效期间不同，它是基于形成权的责任期间( 除斥期间) ，不能产生中断的法律效 果。南方公司在该案中不应承担保证责任。少数意见认为：南方公司在“催款通知书” 上签章应被视为重新成立了保证合同。南方公司仍应承担保证责任。为了更有把握，决定 向最高法院请示。 最高法院的研究和批复：2 0 0 4 年3 月2 3 日，最高人民法院审判委员会第1 3 1 2 次会议 对s 高级法院以及其他两个高院的类似请示进行了研究，并形成决议。2 0 0 4 年4 月1 4 日， 最高人民法院发布了关于人民法院应当如何认定保证人在保证期
10、间届满后又在催款通 知书上签字问题的批复( 法释 2 0 0 4 74 号) ，于2 0 0 4 年4 月1 9 目起施行。 2 0 0 4 年5 月9 日，L 县法院依照中华人民共和国民事诉讼法第一百三十四条第 一、二、三款、第一百三十八条的规定，以及最高人民法院法释 2 0 0 4 4 号批复，对该 案予以了判决：1 塑料公司偿还中兴信用社5 0 万元借款及利息；2 驳回中兴信用社对保 证人南方公司的诉讼请求；3 塑料公司负担该案的诉讼费用。 中兴信用社不服，提起了上诉。 在“中兴信用社诉塑料公司、南方公司借款合同及保证纠纷”一案的处理过程中， 县法院、中级法院、高级法院的相关法官基于对该
11、案所涉法律问题的不同体认，产生了较 大的意见分歧。而类似的法律意见分歧在司法实践中并非个别，而是广泛地存在。通过对 四川法院系统2 4 6 个案卷材料的抽样研究，我们发现：法院审理的民事、行政案件，合议 庭出现意见分歧的占4 5 以上，刑事案件约为1 4 ；审判委员会在讨论民事、行政案件 时，出现意见分歧的几率为8 7 ，刑事案件则为2 8 左右。应当说，正确认识当前司法 实践中广泛存在的法律意见分歧，是“建设符合中国法治特殊性的司法经验整体化机制” 这一命题的必要前提。那么，为什么会出现如此多的法律意见分歧? 笔者认为，主要原因 在于：一是法律规定具有抽象性、模糊性、不确定性等规律性缺陷；二
12、是法官做出的判断 往往是建立在自身所具有的司法经验基础上的，而经验本身具有个别性、或然性、不稳定 摘自S 高级法院2 0 0 3 年1 2 月5 日的请示报告。 最高法院注释( 2 0 0 4 4 号批复的内容： “云南、河北、四川省高级人民法院：云高法 2 0 0 3 6 9 号关于保证人超过保证期间后又在催款通知书上签字应如何认定性质和责任的请示) 、 ( 2 0 0 3 冀民二请字第l 号关于如何认定已过了保证期间的保证人在中国长城资产管理公司( 债权 转移确认通知书) 上盖章的民事责任的请示) 和川高法 2 0 0 3 2 6 6 号 ，法律出版 社2 0 0 4 年版，第3 6 9
13、页。 费孝通：逝者如斯) ，苏州大学出版社1 9 9 3 年版，第1 8 7 页。 第二编司法体制与诉讼制度改革2 0 1 有重要意义的转向，即理论创造最主要的目的是要从实际中生产理论，产生出具有普遍意 义的解释、预测和控制人的社会行动的理论。在前述案件中呈现的司法经验冲突及其 具体解决，为我们展现了时下中国司法经验整体化的路径：一是通过自下而上层级式请示 报告，将问题逐级呈交；一是达成结论，制定规范性文件( “答复”、“批复”、“若干意 见”等) ，予以执行。应当说，“内部请示报告”和“规范性文件的执行”这两种非正式 制度共同型构了司法经验整体化机制。在笔者看来，“内部请示报告”制度是司法经
14、验 整体化的一个重要子系统。直接废除它意味着司法经验整体化路径的失灵，而伏尔泰笔下 “有多少城市，就有多少种对法律的不同理解( i l y a i t a u t a n td e sj u r i s p r u d e n c e sc l u ed ev i l l e s ) ” 的司法混乱则可能不再是“妄言”。那么，如何才能发展出新的具有替代功能的机制呢? 这需要我们首先对现有的司法经验整体化机制予以科学地解读和充分地反省。 二、解读与反思：我国司法经验整体化的“层级权威型”模式 在现代社会学理论中，从实践中发现真实的问题，发现影响人的行为和制度运作的重 要且相对稳定的变量，发现这些
15、主要变量之间的具有恒定性或普遍意义的因果关系，可以 丰富由逻辑关系构建起来的理论模型。而“系统”这一术语则被用来描述某一制度构成 单位所具有的形式，进而有助于我们考察某一社会安排在多大程度上能够满足由一个更高 的规范体系所限定的各项功能要求。在我国的司法运行机制中，司法经验整体化包括了 两个重要的子系统：“层级式请示报告”和“规范性文件的执行”。确切地说，二者共同 构成具有内在逻辑联系的整体。单从其某一子系统而言，并不能形成“司法经验整体化” 的功能。为了建立起一个解释性框架，并由此展开讨论，我们可以将此种解决司法经验冲 突的整体化模式称为“层级权威型”模式。那么，这一模式与我国现行的司法制度
16、是否 具有某种内在契合? 其本身又是否具有正当性和有效性呢? 对此，解读“下级法院决策 过程中的司法经验冲突”与“广泛的上级审查形成整体性司法经验”之间的关系实际上 非常重要。 ( 一) “层级权威型”模式的特征与运行机理 。层级权威型”模式的特征在于：一是整个系统体现出典型的权威型关系和层级结 苏力：研究真实世界的法律，罗伯特c 埃里克森著：无需法律的秩序：邻入如何解 决纠纷 译者序，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 8 页。 在我国的诉讼法法院组织法中均没有做出关于“案件请示报告”以及“执行上级法院规范 性文件”的规定。 美 米尔伊安R 达玛什卡，郑戈译：司法和国家权力的多种面孔) ，中国政法大学出 版社2 0 0 4 年版，第5 2 页。 苏力： 研究真实世界的法律，罗伯特c 埃里克森著：无需法律的秩序：邻人如何解 决纠纷) 译者
