单位累犯的理论根据与现实问题以人身危险性为视角的考察

《单位累犯的理论根据与现实问题以人身危险性为视角的考察》由会员分享，可在线阅读，更多相关《单位累犯的理论根据与现实问题以人身危险性为视角的考察（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、单位累犯的理论根据与现实问题 单位累犯的理论根据与现实问题 以人身危险性为视角的考察 陈伟+ 随着现行刑法把单位主体明确纳入犯罪主体之后，单位与自然人都成了 可以负刑事责任的“行为人”。可是，单位主体被纳入刑事责任的体系之中， 并不顺其自然地承认单位与自然人就适用相同的刑事责任原则与刑罚适用制 度，比如单位累犯的问题，这是在现行刑法规定单位犯罪之后我们必须正视 而到现在还没有正视的问题之一。因此，笔者站在单位累犯肯定说的立场上， 对单位累犯这一问题进行学理上的阐释，并对单位累犯的现实构建与规范 性条件进行自己的“抛砖性”设想。 一、单位累犯探讨与构建的兰个前提性条件 ( 一) 单位累犯必须立足

2、于单位成立犯罪的基础之上 在我国单位刑事责任的肯定论与否定论之间的论辩曾进行了相当长的时 间，可以说人们对单位刑事责任的理论认识也正是通过正反两方的据理力争 而逐渐有一清晰认识的。随着现行刑法在立法上肯定单位犯罪的尘埃落定， 硝烟弥漫的紧张气氛才从理论学界的视线中渐行渐远，否定论者最初的明显 优势被肯定论者持续不懈、针锋相对的驳斥所彻底逆转。然而，时至今日， 在大论战结束的背后，就单位犯罪否定论的零星枪炮声仍然闪烁于理论学界 与司法实践之中。这就从侧面说明了，立法上的明确规定并不是正反两方正 式谢幕的完美注脚，尽管立法的规定对单位刑事责任的肯定顺应了肯定论者 的意思，但是穿越规范层面的文字表述

3、，否定论者对肯定论者的相关理由与 + 西南政法大学教师，博士研究生。 关于单位累犯肯定说与否定说的不同观点及其各自所持的理由，笔者不在正文中再做一一回 溯性的陈述与点评。相关文章可参见：于改之、吴玉萍： 单位累犯否定新论，载法学评论 2 0 0 7 年第2 期；周俭：单位累犯之否定，载甘肃政法成人教育学院学报2 0 0 6 年第1 期；杨凯： 单位普通累犯理性研究，载浙江社会科学2 0 0 1 年第6 期；杨凯：沦新刑法中的单位累犯， 载福建政法管理干部学院学报2 0 0 2 年第3 期；邱玉梅：刑法视野下的单位累犯立法构建，载 云南大学学报2 0 0 4 年第5 期；邓剑斌、刘鑫：单位累犯制

4、度构建之探讨，载法制与社会 2 0 0 7 年第l 期；王玉杰：单位累犯制度之提倡及立法建议，载甘肃政法学院学报2 0 0 4 年第2 期；陈国兴：创制单位累犯制度的构想，载河北法学2 0 0 0 年第3 期。 本文只考察单位普通累犯的理论与实践问题，因此文中所言的单位累犯均指单位普通累犯。 卷 租谐社会的刑法现实问题 论证并未彻底臣服，在刑法理论的框架下双方也没有达到真正认同的程度。 因此，这种表面趋于平静而实质没有化解的矛盾冲突，投射于单位累犯 问题上，就极有可能步人争论不休的歧途之中，重演“单位成立犯罪与否” 正反论战的历史。换言之，对单位累犯成立与否的讨论，很可能一不小心就 步入了单位

5、成立犯罪与否的窠臼之中，而无法对单位累犯的实质性问题有所 突破。比如，关于单位的本质、单位的犯罪能力、单位负刑事责任的能力、 超越单位合法目的范围的行为、单位犯罪的刑罚主体、惩罚单位在刑事政策 上的必要性等，都是对单位是否负刑事责任的讨论。由此就引出一个前置 性问题，我们在讨论单位累犯的时候还有没有必要检视单位犯罪成立与否这 一带有根本性的前提? 笔者的意见是大可不必。因为单位累犯是单位犯罪之 后的累犯问题，而不是单位成立犯罪与否之后的累犯问题。如果不坚持这一 界限的区分，我们在讨论单位累犯时将仍然要受缚于单位犯罪的旧有思维， 相关的理论研究只能是原地转圈，从而无法在单位累犯问题上迈出实质性的

6、 步骤，无法结合累犯与单位的各自内涵予以实质性考察。并且，从语义上来 看，单位累犯理论的探讨所暗含的前提只能是单位犯罪的肯定论，重在单位 之“累”，而不在单位之“犯”，当然，单位之“累”又必然在单位之“犯” 的特殊性上予以规范性构建，但是这也是在单位成立犯罪基础上的构建。 ( 二) 探讨单位累犯必须立足于单位主体的人格特性 在承认单位犯罪的理论预设下，基本上形成了一个可以共同通话的平台， 也可以说初步达成了对单位累犯成立与否可以进一步探讨的可能性。于是， 接下来必须要考虑的一个问题是，单位主体有没有人格特性? 单位累犯成立 的理论基础何在，是单位重复性的行为还是单位具有人身危险性的人格特 性呢

7、? 人格的概念是一个歧义丛生的概念，不同的学者基于不同的视角得出了 自己不同的认识。一般认为，人格是个体在行为上的内部倾向，它表现为个 体适应环境时在能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性 格和体质等方面的整合，是具有动力一致性和连续性的自我，是个体在社会 化过程中形成的给人以特色的心身组织。虽然学者们在对人格的内涵予以 阐述时，并没有单独对单位主体人格加以单独描述，但是如果对上述人格的 定义投之于单位主体之上，就可以清楚地发现，除了人格的生物性特征之外 何秉松主编：法人犯罪与刑事责任，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第7 6 8 9 页。 笔者强调把肯定单位犯罪作为单位累犯

8、的前提性条件，主要还是为了避免在理论上进行徒劳 的重复性劳动，避免人为地把单位累犯的复杂问题简化为已经论战过的单位犯罪问题。这完全不是作 者的杞人忧天，从相关学者所持的否定单位累犯的理由来看，很多层面仍然是否定单位犯罪的理由， 而不是直接针对单位累犯的。 黄希庭：人格心理学，台湾东华书局1 9 9 8 年版，第8 页。 单位累犯的理论根据与现实问题 ( 如情绪、气质、体质特征) ，单位主体同样具有一致性和连续性的自我，同 样可以在社会化过程中形成特色的有机组织体。单位“这个特定的社会系 统，作为法律所确认的人，也像自然人一样，具有独立的人格，具有权利能 力和行为能力，它在社会生活中，以特定的社

9、会关系主体的身份，并以自己 的名义独立地决定和处理它与周围自然人或法人的相互关系，独立地进行经 济活动和社会活动，行使自己的权利和履行自己的义务，以自己的名义在法 院起诉和应诉，它甚至有自己的生命，可以出生和死亡”。由此可见，在频 繁的经济往来与社会关系交往中，单位主体的人格特性是一种客观现实。 明确承认单位主体的人格特性，不仅是从行为累犯转向行为人累犯的理 论根据，而且是对累犯成立的正当性进行说明的理由所在。累犯最直接的表 象在于行为的重复性和连续性，实质根据却在于行为背后人格的动态发展， 即我们通常所认为的“怙恶不悛、不知悔改”。不从行为人的人格角度展开 累犯的全部理论论述，就无法说明累犯

10、设立的必要性根源，更无法对累犯从 重处罚的原因作出合理性解释。因为如果严格按照行为人前后的行为予以社 会危害性的衡量，其刑罚幅度就只能以行为所反映的社会危害性为标尺，或 轻或重必须以此为中轴上下波动，“从重处罚”就不是当然之理。然而，正 是通过单位主体人格的动态或连续性关注，才由此构建了一幅单位主体人身 危险性的全景图，并以此为理由有对单位从重处罚之必要。 ( 三) 单位累犯必须通过整体性予以考量 单位犯罪与自然人犯罪的区别就在于它的整体性，单位是作为二个有机 的不可分割的整体进行相关的犯罪活动和承担相关的刑事责任的。“单位作 为一个社会系统，其首要特征是其整体性，在法律关系中，它以这种整体性

11、 出现。”单位累犯虽然是基于单位犯罪之上的，但是单位累犯的整体性显然 不是单位犯罪整体性的同义反复。也就是说，单位累犯的整体性有它独特的 内涵。笔者认为，这一整体性包括三个方面：其一，单位前犯与单位后犯的 整体性；其二，单位犯前、犯中、犯后情节所表露出来的单位主观态度的整 体性；其三，单位与单位之下的机构、人员、设施、规章制度等的整体性。 单位前犯与后犯的整体性是单位累犯外在客观行为的说明，只有同一个 单位实施了两次以上的犯罪，才有构成单位累犯的可能，才符合单位累犯的 形式要件。单位人格的整体性是单位累犯成立的实质性内容，带有明显的抽 象性，其抽象性是通过单位具体的前后犯罪以及案外、案中情节予

12、以表征说 明的，人格的这种整体性其实也是围绕前后犯罪行为的动态性描述出来的。 单位与单位之下的机构、人员、设施、规章制度等的整体性，说明单位是一 何秉松主编：法人犯罪与刑事责任，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第4 7 3 页。 沙君俊：单位犯罪的定罪与量刑，人民法院出版社2 0 0 2 年版，第1 3 8 页。 上 卷 和谐社会的刑法现实问题 个有机体，这个有机体是一个系统或开放性的个体，并且通过单位整体性的 归纳表述，我们可以知道，尽管单位内部的组成部分处于不断的更换或流动 之中，但是单位的整体性决定了单位有固守自我的本性，有自己的行为选择 方式与行为惯性，通过单位变动的表象我们仍然可

13、以考察单位人身危险性的 变动趋势。因此，在考察单位累犯时不能把单位主体与单位直接责任人员主 体分而论之，这是单位整体性对我们研究单位累犯时的基本要求。“如果只 将单位本身作为单位犯罪的主体，而将单位的有关责任人员排除在单位犯罪 的主体范围外，将否定我国刑法学界提出的关于犯罪构成是刑事责任基础或 根据的理论学说，从而对单位犯罪中追究有关责任人的刑事责任丧失了理论 根据”。 冯军教授提出了单位犯罪的“规范双重证明说”，其认为“新刑法规定 单位犯罪，不是为了谴责单位，而是为了实现规范的双重证明：首先是为了 通过法律的外在强制来实现对单位人格同一性证明；其次是为了通过缴除单 位代表人个体的善良行动根据

14、来保障法律规范牢不可破的效力”。但是，他 进而否定单位意志是单位的群众意志或者集体意志，而把单位意志仅限为规 范性意志的理念思路，明显把单位自身与单位之下的自然人割裂开来，很难 圆满地回答单位犯罪为何要通过单位之外的因素来自我证明这一问题，而且 这一“规范双重证明说”也无法直接回答为何对单位累犯或再犯要多次证 明既然只是双重证明而非谴责和惩罚，那么这一证明必须动用刑罚吗? 在单位累犯或再犯的情形下，是说明上一次证明失败，还是说明这一理论根 基的丧失? 在笔者看来，虽然“规范双重证明说”对单位主体人格的肯定是 一条很好的思路，但是由于撇开了单位整体性这一前提，于是对上述问题难 以自圆其说，因此这

15、一理论仍存有进一步商榷之余地。 二、单位主体的人身危险性及其结构性剖析 ( 一) 单位主体的人身危险性 单位主体的人身危险I 生与自然人主体一样，是初犯可能性与再犯可能性 的统一。通过前面三个前提性条件的澄清，我们对单位累犯大致已经形成 了一个轮廓性印象，即单位累犯是单位主体人格特征的整体性表达。累犯制 度是刑罚具体运用的重要内容，而单位主体的人身危险性是通过刑罚预防单 位再次犯罪的根据所在，正是因为单位主体的人格性与整体性特征我们才肯 贞。 3 8 8 页。 邱兴隆、杨凯：刑法总论研究，中国检察出版社2 0 0 5 年版，第2 9 3 2 9 4 页。 冯军：新刑法中的单位犯罪，载刑法论丛(

16、 第9 卷) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第7 2 陈兴良：人身危险性及其刑法意义，载走向哲学的刑法学，法律出版社1 9 9 9 年版，第 单位累犯的理论根据与现实问题 定了单位主体人身危险| 生的客观性，也正是由于单位主体人身危险性的存在， 我们才可以设立单位累犯制度，并有对单位从重处罚之必要，才知道“犯人 之刑罚反应力薄弱，前科之刑未能收刑罚预期之效果，故不得不设此规 定”。 单位主体的人身危险性包括广度上的人身危险性与量度上的人身危险性， 前者主要是指单位主体的哪些行为表征单位主体有初犯可能性与再犯可能性， 这一表征主要是通过案前、案中、案后情节进行说明的；后者主要是指单位 主体的哪些行为可以表征单位在犯罪后再犯可能性增大或减小的趋势，其主 要是通过案中、案后情节予以衡量的，就单位累犯而言，我们必须同时考察 单位主体人身危险性质的规定性与量的变动情形，以达到对单位累犯认定时 的准确无误，防止以表面的重复性