第二章 诉与诉权,,,关键术语 诉 诉讼标的 诉讼请求 诉的合并 诉的变更 反诉诉权,第一节 民事诉权理论,一、诉权概念及演变 （一）罗马法中 最早出现 罗马法通过诉讼来形成实体上的权利，使得诉权本身就是实体权利的表现 （二）德国的继承与发展 诉讼法走向独立，诉权脱离实体权产生出请求权概念原告需要将实体法上权利具体特定的向法院主张，才能成为审判对象 二、诉权学说 究竟从哪个角度来界定诉权？实体法角度抑或诉讼法角度？ 观点一、私权诉权说 （萨维尼）诉权是实现实体权利的一个发展阶段，只有在诉讼时才出现 观点二、公法诉权说 包括抽象派和具体派前者笼统的概括诉权是提起诉讼请求审理和裁判的权利后者具体到原告向法院主张特定内容的胜诉判决的权利诉权学说,观点三、本案判决请求权说（日本）认为诉讼目的在于解决纠纷，当事人可以提出请求权，但不一定能实现需要同时参考其他诉讼要件 观点四、 司法行为请求权说 认为诉权是请求国家裁判的权利，实际是国家运用司法权的结果，不是对当事人的诉权履行义务 观点五、二元诉权说 （我国长期主张）将诉权分为程序意义上的诉权也叫起诉权，和实体意义上的诉权-胜诉权 观点六、宪法诉权说,诉权的要件,观点一、诉权要件包括客观的利益和主观的利益。
客观利益指客观实际存在的利益，包括现实的和将来的，没有法律上禁止起诉的情形主观利益指当事人要适格 观点二、要求具备一般诉讼要件（形式要件）和权利保护要件（实体法的权利义务是否存在） 观点三、诉权包括满足三个条件，利益、资格和能力 我国观点：2个要件 形式要件 满足108条规定起诉的条件） 实质要件 要有诉的利益即通过判决解决的必要诉权与诉讼权利的联系：,（1）诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件，因为诉权的合法行使能够启动诉讼程序，在诉讼程序中当事人才能享有和行使诉讼权利 （2）证明权、辩论权等诉讼权利的行使有助于实现诉权的实体内容或行使诉权的目的诉权与诉讼权利的区别：,（1）诉权主体是当事人，而诉讼权利主体包括当事人、法院和证人等 （2）与诉权主体相对的义务主体是法院，而与诉权权利主体相对的义务主体是法院、对方当事人或证人等 （3）根据一事不二讼原则，同一纠纷的诉权通常仅可一次行使，而许多诉讼权利可由双方当事人多次行使 （4）诉权的实体内涵使其有别于诉讼权利诉权的产生与消灭,（一）产生 要件满足即产生 包括诉讼权利能力具备，民事权利的争议发生 （二）消灭 要件丧失而消灭和诉权实现而消灭。
形式要件上 主体的消灭（死亡、解散等）实质上，诉的利益消灭则诉权消灭 注意 ：时效届满不一定意味诉权消灭有时此问题正是争议问题诉权消灭的情形,1、已被合法提起诉讼或处于审理过程中的； 2、法院已经作出确定判决的； 3、已经作出具有既判力的其他法律文书的（如法院调解书、仲裁裁决等）； 4、法院按照《民诉法》第137条的规定，裁定终结诉讼的； 5、撤诉后，法律规定不得再起诉的； 6、被执行人对第三人拥有到期债权时，在强制执行中，法院依法裁定执行该债权的，对该债权纠纷，被执行人没有诉权； 7、对于涉外民事纠纷，外国法院作出的判决或者国外仲裁机构作出的裁决等，被我国法院承认的； 8、对于涉港、澳、台民事纠纷，港、澳、台地区法院作出的判决或者其仲裁机构作出的裁决等，被内地人民法院承认的诉权发展新趋势,一、宪法化趋势 许多国家将诉权列为一项宪法权利我国也将人权保障写入宪法， 为诉权提供了宪法保障 二、国际化趋势 一般要求在一国现有法律手段用尽情况下，可以向有关国际机构控诉 1998年我国加入《公民权利和政治权利国际公约》第十四条 明确规定了诉权第二节 诉与诉讼标的理论,一、 诉与诉讼标的概念 （一）诉 当事人就具体权利主张请求法院进行裁判的行为，也称请求、主张、声明。
1诉本质上是原告请求法院给出诉讼救济 2诉是特定原告对特定被告提起的 3特定的实体主张构成了诉讼标的和诉讼请求的实体内容 区分诉从要素上下手：两个要素（当事人和诉讼标的），一说三要素（加诉讼理由） （二）诉讼标的 诉讼标的就是当事人争议的法律关系或实体权利侵权之诉或违约之诉） 标的不同于标的物并不是所有的诉都有标的物诉讼标的与诉讼请求,1、诉讼标的——指当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利又称为诉讼客体、诉讼对象、系争标的） （1）诉讼标的是指当事人之间存在的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实体权利如买方A与卖方B之间存在的货物买卖合同法律关系，或者A所享有的请求B给付合格货物的请求权，B所享有的请求A支付价款的请求权）,,（2）诉讼标的是指当事人之间发生争议的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实体权利若A与B均履行了合同义务，并未发生争议，则买卖合同法律关系或请求权还不能成为诉讼标的只有当A与B发生争议，如因为A没有按照合同义务支付价款而发生了争议，该买卖合同法律关系或者B所享有的请求A支付价款的请求权才可能成为诉讼标的）,,（3）诉讼标的是指当事人之间发生争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实体权利。
若A与B通过和解、调解或仲裁来解决争议，则A和B之间发生的争议的买卖合同法律关系或者B所享有的给付价款的请求权仍然不能成为诉讼标的只有当B提起民事诉讼请求法院审判该争议时，A与B之间发生争议的买卖合同法律关系或者B所享有的请求A支付价款的请求权才能成为诉讼标的）,,B打伤了A，于是A对B向法院提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决B赔偿医疗费5000元、精神损害费2000元 诉讼标的：A与B之间存在的侵权损害赔偿法律关系或者A所享有的请求B承担侵权损害赔偿责任的请求权 诉讼请求：A基于诉讼标的所提出的由B赔偿医疗费5000元、精神损害费2000元的具体实体请求二、诉与诉讼标的的基本功能,一、确定当事人攻防重心 法庭上攻防辩论，必须围绕本案的诉讼标的展开 标的是当事人请求的事项，也是对方辩驳的重点 二、确定法院审判的依据 法院审判的范围受到诉讼请求和提供的事实理由的约束即诉讼标的决定了审理判决的范围 三、确认是否重复起诉的依据 一事不再理原则判决已生效的案件，当事人不得再行起诉四、判断是否构成客观诉的合并的依据 126条 原告增加诉讼请求，被告反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
五、是判断是否构成诉的变更的依据 52条 原告可以放弃或变更诉讼请求判断标准就是标的是否变更 六、确定既判力客观范围的依据 111条 对判决、裁定已经生效的案件，当事人不得重复起诉客观范围与诉讼标的应保持一致诉的形态,三种划分： 一、给付之诉 原告请求被告履行一定给付的诉 受教育权被侵犯之诉讼 二、确认之诉 请求法院对当事人之间争议的权利或法律关系存在与否进行确认的诉讼 积极确认与消极确认的分类 三、形成之诉 通过判决来形成法律上的效果也称为创设之诉形成权包括：,１、设立性形成权，即使法律关系发生的形成权（积极形成权），如法定代理人的追认权、优先购买权等 ２、变更性形成权，即使法律关系变更的形成权，如选择之债的选择权等 ３、消灭性形成权，即使法律关系消灭的形成权，如终止权、免除权、撤销权、解除权、继承放弃权等，此类消极形成权最为常见，可视为典型的形成权少数形成权，法律要求通过诉讼途径即形成之诉行使，形成权在形成判决具有既判力之时才能发生效力如婚姻撤销权、婚姻解除权、收养解除权、公司决议撤销权这类形成权也可通过其他法定途径行使，如双方自愿离婚，可到婚姻登记机关申请，无须诉讼诉的合并与变更,一、合并 将两个或两个以上有一定联系的诉合并在同一诉讼程序中审理判决的诉讼行为。
1、诉的主体合并 （共同诉讼） 2、诉的客体合并 （诉讼标的为多数） 3、反诉与本诉的合并诉的变更（时效上要求在法庭调查结束前实施）,（1）含义：即诉讼请求的变更，是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告，以新的诉讼请求替换原诉讼请求 （2）包括两种情形 诉讼请求在量上的变更（减少或增加） 诉讼请求在质上的变更，即诉讼请求性质的变更如合同之诉变更为侵权之诉反诉,一、概念 在已经开始的诉讼中，本诉被告以本诉原告为被告，提出旨在抵消、吞并或排斥其诉讼请求的独立的反请求 1、角色变换原被告之间 2、时间：本诉正进行时 3、反诉与本诉牵连，形成直接对抗不否认本诉的存在目的在于抵消、吞并对方 4、反诉独立本诉撤回，反诉继续审理 5、程序上要求 反诉能与本诉适用同一程序 反诉不同与反驳甲某基于与乙某之间的房屋租赁协议，诉至法院要求乙某支付拖欠的租金7000元在本案诉讼中，乙某向法院起诉要求甲某归还自己为其修缮房屋所花去的5000元天意公司与顺达公司设备买卖纠纷一案，天意公司诉至法院要求顺达公司支付拖欠的货款15 万元法院受理案件后，顺达公司提出因天意公司提供质量不合格设备给自己造成原材料损失8 万元了，请求法院一并处理。
顺达公司的请求能否构成反诉？,,张某与罗某系多年邻居，两家的房屋相连2006年罗某家的儿子结婚就在原来的院子里盖了间新房子，张某认为罗某在建新房时拆了其与罗某相连的一间小房子，为此多次找罗某协商要求其拆了新房，罗某认为其根本没有拆其房子，就不予理会张某为此多次找到居委会及当地派出所，要求他们去解决这一问题，并多次到罗某家闹，导致罗某高血压复发半身不遂当地居委会及派出所经调查认为罗某并未拆张某家的房子，而是张某年纪大了，记忆不清经过做思想工作，张某仍认为罗某拆了他的房子为此，张某起诉到法院庭审过程中，被告罗某提出其因为此次事件中风住院，花去医疗费5000元，故提出反诉要求原告赔偿其医药费原告认为此反诉不成立，因为反诉须与本诉是同一法律关系，本案本诉是财产损害赔偿关系，而反诉却是人身损害赔偿关系但被告坚持认为反诉与本诉的发生是有关系的，是基于同一事件的法院经过调查发现罗某所建新房在其院子中，与张某家的房子中间还隔了间旧房子，此旧房子与张某家的房子中间还有条过道经过做思想工作，原告张某向法院申请撤诉，法院裁定准许其撤回起诉，同时裁定被告反诉不成立 评析： 本案反诉为何不成立呢？,,案例： 2001年1月，电器公司和李某发生买卖电器开关业务往来。
至同月24日，双方结帐，李某尚欠电器公司货款20000元，其向电器公司出具了欠条一份，载明：欠开关款贰万元整2004年1月18日，电器公司向李某催要货款，但李某以电器公司的产品存在质量问题为由拒付，引起诉讼 庭审中，原告电器公司诉称，被告李某拖欠20000元货款近2年，经多次催要未果，请求法院判决被告立即给付电器公司向法庭提供了欠条、催款电报及电报费发款等证据被告李某则辩称，我对原告电器公司证据的真实性无异议，但原告所卖开关不符合国标的要求，系不合格产品，故不同意原告的诉讼请求，请求法院判决退货给原告被告就其主张提供了2004年3月24日由海安县工商局委托海安县产品质量监督检验所检验的检验报告及原告的质量保证卡 庭审中，经法官询问，被告对原告的产品提出质量问题并要求退货，但明确表示不提起反诉 海安县法院审理后认为，原告与被告之间的买卖关系依法成立，应认定合法有效，被告所欠货款应予给付被告辩称原告产品存在问题并要求退货，但未提出反诉，法院不予支持遂依照《中华人民共和国合同法》有关规定，作出了前述判决牵连性： 反诉与本诉的牵连性是确定被告所提出的独立请求能否形成反诉的核心 （1）反诉与本诉请求是基于同一个法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求。
（2）反诉与本诉请求是基于相互牵连的两个不同的、而且各自独立的法律关系而产生的目的相对抗的不同实体请求民诉意见184条，关于二审提出反诉的处理,１８４、在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，。