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1、第二编 法的起源与发展,第七章 法的历史发展,法产生的一般过程和具体规律 法的产生除有其历史必然性外，还有其产生过程的一些具体规律。这就是：法律从无到有、从萌芽到最终形成为一种基本制度，在不同的民族和社会中经历了不同的具体过程。然而，在纷繁复杂、差别明显的历史现象背后，却可以发现一个一般的共同的规律。这种规律主要表现在以下几个方面。,1法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家组织相伴发展和确立起来的。 2法律制度形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般调整的过程，即从个别发展到一般，从自发发展到自觉，从低级发展到高级，从简单发展到复杂的过程。,3法律制度、法律规
2、则的形成经历了由习惯演变成习惯法再发展成为成文法的长期过程。 4法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。 5法律产生的过程经历了从原始习惯权利和义务不分到法律的权利和义务相分离的过程和规律。,第二节 法的历史类型,1法的历史类型的概念,法的历史类型是与社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。,划分法的历史类型的标准或依据，主要是看法建立在什么样的经济基础之上，反映什么样的阶级意志并由什么性质的国家所制定。凡属于经济基础相同，反映的国家意志相同的法，便属于同一历史类型。人类社会迄今为止出现了五
3、种社会形态，即原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会。,除原始社会没有阶级和国家，因而也没有作为国家意志体现的法以外，与另四种社会经济形态以及四种不同阶级本质的国家相联系。按照划分法的历史类型的标准，法律发展史上曾先后产生过四种类型的法律制度，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法(理论上还有把前两种法称作“古代法”或“前资本主义法”的)。前三种历史类型的法统称为私有制社会的法。这是与人类进入阶级社会之后的社会形态的划分相适应的。,2法的历史类型更替的规律 更替的根本原因是社会基本矛盾的运动。社会的生产关系和生产力之间、上层建筑和经济基础之间的矛盾构成社会的基本矛盾。,
4、历史上一切法的历史类型的更替，都是通过社会革命来实现的。但封建制法代替奴隶制法、资本主义法代替封建制法，都只是用一种新的私有制类型的法代替另一种私有制类型的法。社会主义法代替旧的历史类型的法，是法的历史类型的根本变革，因而任务更具备了一定的客观条件和主观条件时，才有可能发生并取得成功。,资本主义国家的两大法系,1法系的概念,法系的特点是多样的。需要注意的是：国际性；承继性；（家族）相似性；理想性。,主要法系。关于法系的划分，在西方学者的著作中历来众说纷纭。民法法系和普通法法系则是至今仍然影响很大的两大法系。世界上的法律体系非常复杂。比较法学从不同的角度进行了不同的划分。一般来说，法系主要有：大
5、陆法系、普遍法系、中华法系、伊斯兰教法系等等。,按照法学界的通说，资本主义国家的法律制度可以分为大陆法系和英美法系，这是现今世界上两个最大的法律“家族”，几乎全球所有国家的法都或多或少受其影响或为其中一员。,2大陆法系含义、范围和渊源 含义。大陆法系，又称民法法系、罗马法系、罗马-德意志法系、罗马-日耳曼法系、法典法系、成文法法系等等，是指法国、德国等欧洲大陆国家在承袭古罗马法的传统基础上，以1804年法国民法典和1896年德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统影响下仿照它们的样式而形成、发展起来的西方各国法律体系的总称。,范围。大陆法系以古代罗马法为历史渊源，中经1216世纪罗马法在欧洲大
6、陆的复兴，18世纪资产阶级革命，最后于19世纪发展成为一个其影响及于世界广大地区的法系。大陆法系的分布地区非常广，欧洲大陆上的法国、德国、奥地利、比利时、荷兰、瑞土、意大利、西班牙、葡萄牙等大多数国家(即日耳曼语系和拉丁语系国家) 的法,此外还包括世界上其他许多国家和地区的法，其中主要是拉丁美洲曾经作为法国、西班牙、荷兰、葡萄牙等欧洲国家的殖民地的国家和地区的法，都属于大陆法系。此外，由于历史的原因，明治维新后的日本、泰国、土耳其、埃塞俄比亚、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、中国的台湾、澳门等等也基本上属于大陆法系,中华人民共和国建立之前的几十年的法，在很大程度是参照日本、
7、德国等国的法制定的，因而也被认为属于民法法系。,大陆法系的特点：法律成文化和法典化；不承认法官有创制法律的权利，否认判例具有法律效力；在法律分类上，有公法与私法之分；在诉讼中，大陆法系坚持法官的主导地位，奉行职权主义；一般采用民刑诉讼与行政诉讼分开的管辖体制，在法院机构的组织、庭审模式方面都由法律明确规定。,3英美法系含义、范围和渊源,含义。普通法系，又称英美法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系、商法法系、海洋法系、英国法系，是指以承袭英国中世纪至资本主义时期的法律传统，特别是普通法为基础而产生和发展起来的各国和地区法律制度的总称。,普通法系是以英国的普通法、衡平法和制定法为基础，融入罗马法
8、、教会法以及中世纪商法的若干原则而逐步形成的一个世界性的法律体系。普通法法系不像民法法系那样固守罗马法传统和编纂法典，而只注重通过办案遵循先例的形式，广泛吸取日耳曼法和习惯法以及罗马法和教会法的原则和思想，逐步形成起来的。,普通法系是以英国的普通法、衡平法和制定法为基础，融入罗马法、教会法以及中世纪商法的若干原则而逐步形成的一个世界性的法律体系。普通法法系不像民法法系那样固守罗马法传统和编纂法典，而只注重通过办案遵循先例的形式，广泛吸取日耳曼法和习惯法以及罗马法和教会法的原则和思想，逐步形成起来的。,普通法系是以英国的普通法、衡平法和制定法为基础，融入罗马法、教会法以及中世纪商法的若干原则而逐
9、步形成的一个世界性的法律体系。普通法法系不像民法法系那样固守罗马法传统和编纂法典，而只注重通过办案遵循先例的形式，广泛吸取日耳曼法和习惯法以及罗马法和教会法的原则和思想，逐步形成起来的。,渊源。英国法系的渊源有三个：普通法、衡平法、制定法 19世纪以前，英国法主要是以英国的判例法即普通法和衡平法为代表的。,4民法法系与普通法法系的比较,普通法系和大陆法系既有联系，又有区别。大陆法系与英美法系都是资本主义经济关系的产物，其经济基础和阶级本质是相同的，其法律的主要原则和内容也是相同或相通的。两大法系的相同相似性质主要体现在：同是西方法律制度，在本质、功能、历史类型方面都是相同的，在根本基础、基本原
10、则、法律理念、主要内容、历史根源方面是一致的，它们都崇尚法治，崇尚法律至上。,法律渊源的不同与法律编篡方法上的差异。大陆法系以罗马法为基础，是成文法系，其法律主要以成文法即制定法的方式存在，比较注重立法和法典编纂。 英美法系以判例法、不成文法为主，提倡非法典化,大陆法系国家制定法通常采法典形式，英美法的制定法通常采单行法规形式。,立法权的归属不同。民法法系奉行只有立法机关才能立法的原则，不承认法院有创制法的作用，判例一般不被认为是法的一种渊源。在普通法系，立法权实际上由立法机关即议会和法官分掌。,法官的权限不同（适用法律原则方面的不同）。大陆法系强调法律条文，认为司法活动必须依据法律规范，强调
11、法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。,普通法系主要以判例法为基础，遵循先例原则，法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。事实上，法官的每一次审判活动都是法律的（再）一次创制。,诉讼程序的不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，突出法官的职能，具有纠问程序的特点，而且多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。,。民法法系采用审问制或讯问制，即法官通过讯问当事人，根据所查明的事实
12、作出判决。英美法系的诉讼程序奉行当事人主义，以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官在其中只起消极、被动作用，只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论。,与这种对抗式(也称抗辩式)程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论(如有罪或无罪)，法官负责作出法律上的具体结论，即判决。,普通法法系则采取辩论制或对质制，即在民事诉讼中由双方律师、在刑事诉讼中由公诉人或被告律师担当主要角色，法官不过是充当中立的裁定者。,司法体制方面的差异。在司法组织上，大陆法系的司法体系比较清楚，一般都有司法部、有一个权力较大的检察组织系统，一般属司法系统，刑事案件除自诉以外由检察官公诉
13、，法院系统，他们各司其职、界限分明。普通法法系则不然，如英国不设司法部，美国虽设有司法部，但司法部长同时又兼任检察长。英美法系检察组织规模小，权力小，一般从属于行政系统，大量案件由警察或私人起诉。,在审判组织方面，大陆法系通常由陪审员和法官共同组成合议庭。而英美法系则由法官组成法庭，陪审员不是合议庭的组成人员，由陪审员组成陪审庭，陪审团只认定事实部分，法律问题由法官决定。在民法法系，没有陪审团参加民事诉讼；在普通法法系，民事诉讼有陪审团参加。,此外，两大法系在法律术语、法学教育、司法人员录用和培训、法律工作者的活动方式及其范围等方面，也存在一些差异。,5民法法系与普通法法系的融合,在立法权的实
14、际归属和法的渊源方面，进入20世纪后，由于世界经济一体化及文化交流的频繁，国际交往的增多等原因，两大法系之间相互交流不断加强，相互借鉴、相互汲取的程度和深度不断加大和深化，两大法系相互取长补短，因而差别逐渐缩小，呈现为相互靠拢、相互融合的趋势。,四、当代中国社会主义法律制度,1从阶级属性的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现。工人阶级在政治上是领导阶级，农民是忠实的同盟军，在工农联盟的基础上，在我国还存在着广泛的爱国统一战线。工人阶级、农民阶级、其他合法经营者以及拥护祖国统一的爱国者，他用的愿望和要求，都要在法律中得到肯定和确认。,2从产生
15、方式和存在方式的层面上看，当代中国法律制度是在民主立法程序中形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志。人民的意志并不天然地具有法律效力，它必须在民主立法的程序中得到实现，把人民的意志转化为国家意志，并存在于各种法律渊源之中。,3从生产方式的层面上看，当代中国法律制度的根本使命是为解放生产力和发展生产力服务，为最终消灭剥削，消除两极分化和实现共同富裕服务。这也是由我国目前所处的社会主义初级阶段的历史时期相适应的。,4从社会作用的层面上看，当代中国法律制度是引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则。我国的法律制度，是引导和保障社会主义市场经济、社会主义民主政治、社会主义精神文明建设
16、以及对外开放、维护和促进世界和平与发展的权威性准则。,以女友名义买车 分手后赔了夫人又折兵,中国法院网讯 前男友李先生在分手后起诉前女友陈小姐，要求陈小姐退还其购车款、信用卡消费金额和彩礼费等共计12万余元。该案由北京市西城区人民法院受理后，现已审理终结。,原告李先生诉称，原、被告在交往期间，李先生为陈女士购买了一辆车并落户在陈女士名下，后双方论及婚嫁，李先生给付陈女士10001元作为彩礼，并给付被告一张内有30000元存款的工商银行卡让其消费。但事隔不久，双方因感情破裂而分手，故原告诉至法院，请求判令被告退还原告购车款、信用卡消费金额和彩礼费等共计128470.5元。,被告陈女士辩称，其从未收到过原告给付的彩礼，车辆系原告赠与被告的，信用卡也是原告主动让被告消费的。,法院经审理认为，原告未就其曾给付被告彩礼向本院提供充分的证据予以证明，而其出资购买车牌并自愿落户至被告名下和将本人银行卡给付被告消
