法理学第四编法的运行

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1、第四编 法的运行,第十六章 法的制定 第十七章 法的实施 第十八章 法律职业 第十九章 法律方法,第十六章 法的制定,第一节 立法概述 一、立法释义 立法，是指特定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动。,二、立法的特征,由特定主体进行 依据法定职权、程序进行 专业性、技术性 立法是创制、认可、修改、补充和废止规范性法律文件的一个系统化、综合性的法律活动 立法是对社会资源的一种制度性分配，反映了社会的利益倾向性,第二节 立法体制,一、立法体制释义 单一立法体制：由一国的某个权力机关独掌立法权，如立法议会 复合立法体制

2、：由一国的不同权力机关分别掌握不同的立法权，如由议会和政府分享立法权 制衡立法体制：行政、立法、司法三权分立制衡,三权分立（课外小专题）,（一）分立： 立法权国会 行政权总统 司法权法院 （二）制衡： 行政权立法权：总统不仅拥有行政权，还拥有对国会通过的法案的批准权和否决权、以及立法建议权和委托立法权 立法权行政权： 遭总统否决的法案如果国会重新以2/3多数票通过，可以推翻总统的否决； 由总统任命的高级军官、政府官员，须经国会参议院批准； 参议院享有审讯一切弹劾案的权力； 国会众议院掌握对行政开支经费进行表决的权力。 行政权司法权：最高法院的法官由总统任命 司法权行政权：最高法院的法官终生任职

3、，有利于保持其独立地位，消除对总统行政权的顾虑。 立法权司法权：最高法院法官虽由总统提名和任命，但要经过国会参议院的批准 司法权立法权：尽管国会拥有修正宪法的最终权力，但是最高法院仍然掌握着解释宪法修正案、并据以解决司法争议的权力。,三权分立（课外小专题）,优点：防止专制独裁的出现； 缺点：三权的分立和制衡是在资产阶级内部的权力分配，并不代表广大人民群众的利益；机关相互制衡，容易导致效率低下。 三权分立制度不适合我国国情: 我国不存在三权分立的经济基础 我国不存在实行三权分立的历史前提 我国实行的建立在民主集中制原则基础上的人民代表大会制度，体现了广泛的人民民主，保证了人民意志的统一和国家权力

4、的统一，保证了决策的效率。,二、中国现行的立法体制,中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、分类结合的立法体制。,中国的立法权限划分：,（一）法律制定权 全国人大修改宪法，制定和修改基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的基本法律以外的法律。 全国人大和全国人大常委会都有权对自己制定的法律进行补充和修改，全国人大常委会在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得与该法律的基本原则相抵触。 特殊：宪法、特别行政区基本法的全面或部分修改，只能由全国人大进行！,（二）行政法规制定权 国务院根据宪法和法律，制定行政法规。报全国人大常委会备案。 （三）地方性法规制定

5、权 省、自治区、直辖市的人大及其常务会，在不跟宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案。 省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会也可以制定地方性法规，但必须报省、自治区人大常委会批准后方可施行，批准后再报全国人大常委会和国务院备案。,（四）经济特区法规制定权 经济特区法规的制定机关是经济特区所在地的省、市的人大及其常委会，报全国人大常委会备案。 （五）自治条例和单行条例制定权 民族自治地方的人大有权依照当地民族政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批

6、准。 自治州/县的自治条例和单行条例报省/自治区/直辖市人大常委会批准后方可生效，再由省/自治区/直辖市人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。,（六）行政规章制定权 1. 部门规章（报国务院备案） 国务院组成部门，即国务院各部委、中国人民银行、审计署； 具有行政管理职能的直属机构，如国家工商行政管理总局，海关总署、国家税务总局、新闻出版署； 根据单行法授权而具有行政管理职能的国务院直属事业单位，如中国证券监督管理委员会。 2. 地方政府规章（分别报本级国家权力机关、上级国家权力机关和行政机关备案 ） 省、自治区、直辖市人民政府； 省自治区的人民政府所在地的市人民政府； 经济特区所在地的市人民

7、政府； 经国务院批准的较大的市人民政府。,第三节 立法程序,立法程序是有权立法的国家机关在创制、认可、修改、补充和废止法律的活动中，必须遵循的法定步骤和方法。 1. 法律议案的提出： 全国人大代表30人以上或一个代表团全国人大；全国人大常委会委员10人以上全国人大常委会 全国人大主席团、全国人大常委会全国人大；全国人大各专门委员会全国人大或全国人大常委会 国务院、中央军委、最高院、最高检全国人大或常委会 2. 法律案的审议 由全国人大有关专门委员会审议立法机关全体会议审议 3. 法律案的表决和通过 宪法修改由全国人大以全体代表2/3以上的多数才能通过 法律草案要经过全国人大或全国人大常委会以全

8、体代表的过半数通过。 4. 法律的公布。 中华人民共和国主席 全国人大常委会公报、国务院公报和人民日报,第四节 立法原则,宪法原则 立法法art.3：立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心。坚持社会主义道路，坚持人民民主专政，坚持中国共产党的领导，坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。 法治原则 立法法art.4：立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益处罚，维护社会主义法制的统一和尊严。 民主原则 立法法art.5：立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主、保障人民通过各种途径参与立法活动。 科学原则 立法法art.6：立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和

9、其他组织的权利和义务，国家机关的权力与责任。,第十七章 法的实施,第一节 守法 一、守法的概念 守法，也称法的遵守，是指一切法律主体（包括国家机关、社会组织和公民、法人）依照法律的规定，享有、行使权利和承担、履行义务的活动。,二、守法的构成要件,1. 守法主体 国家机关、武装力量、政党 公民，企事业单位、社会组织 在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人 2. 守法的范围和内容 范围：一国法律的渊源 内容：积极享有、行使法定权利；严格履行法定义务,三、守法的依据和理由,守法是法律的基本内容之一，这是守法依据的外在表现。 守法是社会文明发展进步的必然趋势。 守法是人类社会的道德选择，这是守法依据

10、的内在表现。 守法是法律的终极目标。,四、守法的条件,主观条件 守法主体的主观心理状态和法治观念水平以及法律实施的思想基础与道德条件、社会法治氛围、社会舆论等因素。 客观条件 守法主体的外部的客观环境，如一个社会的政治环境、经济环境、法治环境、思想道德环境、自然环境、历史传统等,第二节 执法,一、执法的概念及特征 执法主体必须是国家行政机关及其公职人员或经国家行政机关授权、委托的社会组织的工作人员。 执法是行政机关以国家名义对社会实行全方位组织和管理。 执法主体在执法活动中一般是处于积极主动，而不是消极被动的状态。 执法活动涉及的社会关系往往处在不断变化之中，为了适应社会关系的复杂性，执法活动

11、必须具有较大的灵活性。 执法活动具有国家强制力，是行政机关代表国家为了维护社会公众的利益而强制他人服从的力量。,二、执法的基本原则,依法行政：行政机关的一切执法活动必须以法律为依据，严格执行法定权限、法定程序，越权无效。 执法合理：行政机关的执法活动应当客观、适度，在法律规定的范围内，体现公平正义的要求。 执法效率：执法主体要从保护公民权利和国家利益出发，提高办事效率，尽可能避免或减少对国家、社会、公民利益的损害。,第三节 司法,一、司法的概念和特点 专门性 程序性 权威性 强制性 二、我国的司法体系,三、司法的基本原则,司法法治原则 司法平等原则 司法独立原则 司法责任原则 司法公正原则,案

12、例 湖南郴州的55岁老人彭北京在网上发布了一份决斗书，决斗对象是郴州市中级人民法院院长和郴州中院执行局局长。决斗书当中提到： “1 决斗时间，在2008年12月中旬左右，因为这时正是立冬季节，万物肃杀，适合决斗的氛围； 2 决斗地点，选在郴州市最热闹的广场进行，这样方便千万郴州人民观战； 3 决斗工具，可以徒手格斗或用长刀、匕首； 4 决斗见证人，可以双方各邀约20人左右见证，人数对等； 5 决斗结果，应以决出生死为最终结论，无论生死，双方自愿接受，不受法律的约束； 6 决斗过后，互不再追究。”,四、司法独立的保障,经济保障 法院的经费预算独立 实行高薪待遇 实行法官退休制 身份保障 法官、检

13、察官不可更换制 法官专职及中立制 资质保障 监督保障 人大监督 舆论监督 社会监督,第十八章 法律职业,第一节 法官/检察官职业道德和职业责任 一、担任法官/检察官的条件 （一）积极条件 具有中国国籍 年满23周岁 拥护中华人民共和国宪法 有良好的政治、业务素质和良好的品行 身体健康 学历：法专本或非法专本但具有法律专业知识，从事法律工作满2年（担任高院/检、最高院/检法官，应满3年）；法律专业硕、博学位或者非法律专业硕、博士但具有法律专业知识，从事法律工作满1年（若担任高院/检、最高院/检法官，应满2年）,（二）消极条件 曾因犯罪受过刑事处罚的 曾被开除公职的,二、法官/检察官任职回避,1.

14、 法官/检察官之间有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系的，不得同时担任下列职务： 同一法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长（正副检察长、检察委员会委员） 同一法院的院长、副院长和审判员、助理审判员（正副检察长和检察院、助理检察员） 同一审判庭的庭长、副庭长、审判员、助理审判员（同一业务部门的检察院、助理检察员） 上下相邻两级法院的院长、副院长（正副检察长）,例：甲是中院的院长，则其妻子乙可否担任基层法院的审判员？基层法院的庭长？同一法院的书记员？基层法院的副院长？,2. 法官从法院离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人。 3. 法官从法院离任后，不得担任原任职

15、法院办理的案件的诉讼代理人或辩护人。 4. 法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或辩护人。 例：某中级人民法院李法官的女儿小李和某律师事务所主任张律师的儿子小张（县法院法官）结婚了，问小李可否担任中院所办理案件的诉讼代理人？小李可否担任县法院所办理案件的诉讼代理人？张律师可否担任中院所办理案件的诉讼代理人？张律师可否担任县法院所办理案件的诉讼代理人？ 5. 法官不得兼任人大常委会委员，不得兼任行政、检察机关及企事业单位职务，不得兼任律师。,三、法官职业道德,（一）法官职业道德的适用对象 各级法官； 人民陪审员； 人民法院的行政人员； 人民法院的法警； 退休的法官,（二）

16、法官职业道德主要内容,1. 保障司法公正 杜绝单独接触当事人 审理案件保持中立 保持诉讼过程的平等性 坚持和维护审判独立的原则,2. 约束业外活动,业务爱好 社会交往 与法律有关的司法外活动 参加社会组织 新闻采访,例：法官甲的下列哪些行为都违反了法官职业道德规范？（ ） A. 根据领导批条办案，谁的官大就按谁 的批示办理。 B. 同学朋友问案，总能仗义地告之案件审理和合议的情况。 C. 对双方律师宣称：该吃可以吃，该喝可以喝，案件该怎么办还怎么办。 D. 一方托情相约，在承诺保密的情况下，同意私下单独接触。,3. 清正廉洁,不得利用职务/地位谋取不当利益,或接受当事人的款项、财务和其他利益。 不得参与可能导致公众对其廉洁形象产生不信任感的商业或其他经济活动 不得兼任律师、法律顾问等职务；不得就未决案件提供咨询意见/法律意见。,例（2007年真题）：下列哪些属于法官张某违反法官职业道德规定的情形？（） A. 年底前，张某要求当事人撤诉，明年再起诉，理由是年底不结案就会影响全年结案率。 B. 张某的妻