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1、 专业整理分享 法律职业伦理教案导论：法律职业伦理的困境及价值回归一、法律职业伦理问题的缘起继2004年伴随一系列“律师参与腐败案”、“刘涌案”等事件引发的“律师整顿”运动之后，2008年、2009年又因一系列涉及从业面广泛、级别高的“法律人腐败窝案”，如“黄松有案”、“郭京毅案”等，以及一些具有争议性的案件，比如“李庄案”、“彭宇案”、“许霆案”、“赵作海”、“呼格案”、“聂树斌案”等案件引发了人们对法学教育的讨论和反思。由于法律服务的商业化、法院工作的官僚化以及法学教育的科学化，以为公众利益献身为宗旨的律师政治家理想正走向堕落与迷失。我国法律职业伦理缘何衰落？1) 经济原因：无法抵制利益的
2、诱惑2) 制度原因：对法官、律师的管理体制使其缺乏自主性3) 文化原因：缺乏对法的尊崇以及职业自信心二、现代法律职业伦理的特点：非道德化（一）现代道德的新诉求：道德生活永远充满不确定，现代社会中的人们会下意识地试图抛弃道德，而追求一种有明确标准或者行动指南的“非道德”的伦理生活。李学尧：非道德性：现代法律职业伦理的困境，中国法学2010年第1期。道德或者伦理的法律化：以行为为导向：完全以行动作为道德评价的对象，即以行为为基础(actbased)，忽视行动者的个人品格。道德评价的基本关注从“应该成为一个什么样的人”这个问题转向“应该践履什么样的行动”这个问题。以规则为基础：只有一条规则才能排除另
3、一条规则的适用，只有一个道德义务才能免除另一个道德义务，道德规则成了伦理生活的核心。（二）法律职业伦理：由道德向职责的转化对于法律职业伦理来说，它最主要的特征就是依据程序角色分工，对行事者以规则为手段，以责任（或者义务）为核心所进行的建构主义努力。这从近年来对法官、检察官、律师等法律职业道德规则的建设上可以看。中华人民共和国法官职业道德基本准则（2001年10月18日）检察官职业道德基本准则（试行）（2009年9月3日）最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定（2004年3月19日）律师执业行为规范（试行）（2004年3月20日）公证员职业道德基本准则（2002年3
4、月1日）*法律职业道德的规则可见于法官法、检察法、律师法等法律中。（三）法律职业道德的困境：非道德的价值空洞渐行渐远的法律道德：非道德性剥离了法律人的道德负担，使得法律职业伦理逐渐成为一门缺乏大众情感和道德评价的职业管理规范。正义精神的迷失：法律的异化克罗曼使用律师的政治家理想来表述律师的职业美德 在原则与应用之间保持平衡的一中审慎感。而现代律师促进社会正义的发展虽然也被写进律师的职业道德，但却忠于当事人的职业规范使其很难保持中立性，并且也需要承担公共利益的社会义务。对于法官，已经退化为冷漠的中立者，他们只服从于形式的法律，日积月累的审判活动使已丧失了解当事人疾苦以及改革法律的热情。法律职业自
5、主性的丧失律师独立人格的丧失，无法独立于当事人。枪手理论与隐身人：职业伦理成为谋取特权的遮羞布比如对于律师费用各国一般规定一个下限，以防止律师们的恶性竞争，维持律师整体行业的高收入。法律职业共同体的生存危机：司法公信力的下降，法律权威的丧失。法律职业通过为公众承担维护正义的共同体伦理承诺及其实践，获得了可以一定程度上无视大众道德的职业特权：在当代，这种承诺和实践却因非道德化的职业伦理而被有意无意地遗忘。换言之，民众对非道德化的职业伦理反应如此激烈，主要由法律职业对于人类生活的重要性所决定的。三、价值内化的法律职业道德的回归从长远看，除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。美本杰明卡多佐
6、：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2003版，第6页。（一）关注人性法律是人们的生活方式，因此它必须与人们的普遍情感需求结合在一起。虽然这种普遍良知探究起来显得比较模糊，但它始终存在于整个生活共同体的人们的观念中，这就是所谓的道德良知。正是这种道德良知，成为法官判案的理论依据，成为法律赖以存在的终极根基，正如一位法学家所言：“法律是公正和善良之树”。庞德沿用霍布斯的话说：“法律不是逻辑，而是经验。”其中的经验的指向就是法官在审理案件过程中获得的对案件的公正感。（二）追求正义追求正义的过程也是对法律的捍卫的过程，同时也是提升法律职业社会地位的运动。权利如果缺乏争取的活动，就不会有实效性的权利的
7、存在，只有通过权利者不断的斗争，才能确保法的支配和人格尊重得以实现。 耶林：为权利而斗争 （三）忠于法律信仰法律如同信仰宗教一样。（四）珍视荣誉德国自上世纪60年代以来几乎没有法官犯案。英国全国有250名法官，犯案者极其罕见。美国自立国200年以来只有40名法官犯案。在日本，上世纪初，日本立法和行政部门都曾发生过许多受贿丑闻，但法官渎职的记录一件也没有。我是英国这五十年中最公正的法官。但在这200年中，它（指对自己的判决）是最公正的判决。 培根四、我国现有的法律职业伦理规范中华人民共和国法官法（2001-06-30）中华人民共和国法官职业道德基本准则（2010-12-06）中华人民共和国检察官
8、法（ 2001-06-30 ）中华人民共和国检察官职业道德基本准则（ 2009-09-03）中华人民共和国律师法（ 2012-10-26 ）律师执业行为规范（ 2011-11-09 ） 中华人民共和国公证法（ 2005-08-28 ） 公证员职业道德基本准则（ 2011-01-06 ）第一章 法律职业伦理的基本规范l 正义：法律伦理的最高规范l 独立：法律伦理的手段规范l 平等：法律伦理的形式规范l 审慎：法律伦理的态度规范l 礼仪：法律伦理的表征规范l 清廉：法律伦理的内在规范第一节 正义规范一、正义是法律的应有之义正义有着一张普洛透司的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈
9、不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。 博登海默：法理学法律哲学与法律方法1.平等即正义？柏拉图：正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。每个公民必须在其所属的地位上尽自己的义务，做与其本性最相适合的事情。亚里士多德：正义寓于某种平等之中。从正义这一概念的分配含义来看，要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员。美社会学家莱斯特沃德：正义存在于社会对那些原来就不平等的社会条件所强行施予的一种人为的平等之中，应采纳一个社会或国家的全体成员之间实现机会无限平等化的社会政策。马克思、恩格斯：实现资源与经济地位平等化的更
10、为广泛的规划，反对当时收入水平上所存在的悬殊差别，并主张用生产资料公有制来纠正经济上的不平等的手段。2.自由即正义？斯宾塞：同正义观念相联系的最高价值并不是平等，而是自由。每个个人都有权利享有任何他能从其本性与能力中得到的利益。每个人都应当被允许维护自己的权利、获得财产、从事一项他本人所选择的事业或职业、自由迁徙并毫无拘束地表达他的思想和宗教情感。康德：自由是属于每一个人的唯一原始的和自然的权利，正义是一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来。自由与平等之前会发生冲突，自由的扩大并不一定会增进人与人之间的平等。一种把不干涉私人活动确定为政府政策的
11、主要原则的社会制度，很可能会产生一种高度不平等的社会形态，而仅仅强调平等，又会可能扼杀增进美德的激励因素。罗尔斯：每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利。社会的和经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每个人都有利，并使他们所依系的地位与职务向所有的人都开放。3.安全即正义吗？霍布斯：主权者所应关注的基本自然法乃是在任何能够实现和平的地方维护和平，在和平遭受危险的任何时候组织防御。保护生命、财产和契约的安全，构成了法律有序化的最为重要的任务，自由和平等则应当服从于这一崇高的政治活动的目标。边沁：也认为通过法律的社会控制的主要而且的确是首要的目的。二
12、、追求正义是法律的职业理想1、忠于法律、维护公民的基本权利是法律人的职责。社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上是可以进行理性讨论和公正思考的。1) 以法律为依据，根据经验性判断来解决纠纷。2) 疑难问题的解决取决于审慎的价值判断。3) 实现公民权利保护的裁判艺术。4) 为法律而斗争。2、促进社会福利、实现分配正义是法律人的政治理想正义是社会制度的第一美德、一如真理是知识的第一美德一样。第二节 独立规范一、司法独立的意义l 分立与制衡。l 法律至上与权力至上。l 司法独立是司法发挥作用前提保证。二、权力对司法独立的干预l 法官的职位保障l 裁判依据三、民意干涉了司法独立了吗？通过崔英杰、佘祥林
13、、许霆等案件来说明，民意并非干涉司法。法官受理性的支配，真正的法官是坚定的理性主义者。 罗斯科庞德上帝不让这样做！我们决不考虑政治后果；无论它们可能有多么可怕。如果某种后果是叛乱，那么我们不得不说：实现公正，即使天塌下来。 丹宁勋爵贺卫方：司法应与权力和民意保持距离民意间接参与司法：l 通过立法体现民意（提案和听证）l 通过社会舆论监督司法（新闻和网络）民意直接参与司法l 陪审制l 公益诉讼在目前的中国，更有碍司法独立和司法威信的与其说是“民间舆论对程序正义”，毋宁说是“任意裁量对程序正义”的构图。 季卫东第三节 平等规范一、平等的内涵公平地对待一切当事人的权利和义务。形式上的平等：指法律的普
14、遍拘束性，即所谓的法律面前人人平等。实质上的平等：同等情况同等对待，不同情况不同对待。平等的观念曾被资产阶级用来反抗封建统治的工具。我们认为这是不言而喻的真理，一切人生来都是平等的。托杰弗逊 平等实现的困难性：n 所有人都应该是兄弟，这只是那些没有兄弟的人们的幻想。（夏尔尚肖那）n 只要世界上还存在一部分人不得不不服从另一部分人的现象，平等就无从谈起。（威吉尔伯特）n 想获得平等竟如此困难，原因在于：我们只想与上帝共享它。（享利贝克）n 平等或许是一种权利，但却没有任何力量使它变为现实。（巴尔扎克）n 人生来就是不平等的，所以试图平等待人纯属徒劳之举。 （詹安弗劳德）二、平等是法律的基本要求在
15、权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。除了依据公共利益而出现的社会差别外，其他社会差别，一概不能成立。（法国人权宣言1789）凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。（美国宪法第十四修正案）世界人权宣言（1948）第一条 人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心,并应以兄弟关系的精神相对待。 第二条 人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。并且不得因一人
