第二章-合同的订立g(医法).ppt

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1、第二章 合同的订立,第一节 合同订立概述 第二节 合同订立的程序 第三节 合同的成立 第四节 缔约过失责任,第一节 合同订立概述,一、合同订立的主体 二、合同订立的形式 三、合同的主要条款,一、合同订立的主体,当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。,二、合同订立的形式,（一）口头形式 （二）书面形式 （要式合同） 指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 （三）其他形式,合同的形式： 哪些文

2、件可以构成合同？,备忘录？,会议纪要？,意向协议？,保险单？,往来函电？,协议书？,合同？,车票？,要式合同包括： （1）担保法上的所有合同（保证、抵押、质押、定金）、金融机构的借款合同、建筑工程合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同，这些合同要求必须采用书面形式；（2）特殊的需要登记、批准的合同，包括：专利权转让合同、商标权转让合同，以不动产或汽车、轮船等重要的动产抵押的合同、中外合资经营企业合同、中外企业合同。,BACK,其他形式： 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立

3、合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。,例：甲乙双方通过电话协议完毕，约定6月8日订立书面合同。6月1日，甲通过电话要求乙履行，乙将货物（如100吨货物80吨）发了过去，后甲再要求乙履行剩下20吨货物，乙表示无货，不履行。甲要求乙承担违约责任。该案如何解决？关键在于看合同是否成立，该合同属要式合同，双方未订书面合同，按照原则是不成立，但是，一方履行了主要义务，另一方接受了，这样合同视为成立。,例如，在房屋租赁合同中，租赁合同期满后，承租人和出租人都没有明确表示是否续订合同，而是维持现状，承租人继续支付租金，出租人继续接受租金，由此，

4、从双方当事人的行为可以推定出承租人愿意继续租赁房屋，出租人同意延长房屋租赁合同的租赁期限，合同继续有效。,BACK,三、合同的主要条款,合同法第12条是提示性条款，并不是要求每一合同都必须具备第12条规定的八大条款才成立。 一般包括： 当事人的名称或者姓名和住所 标的 数量 质量 价款或报酬条款 履行期限、地点和方式 违约责任 解决争议的方法,合同的常素与要素,当事人姓名、名称和住所； 标的； 数量； 质量； 价款或报酬； 履行期限、地点和方式； 违约责任； 解决争议的方式； 当事人约定的其他内容。,第62条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

5、 （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,Law00c

6、om,1-2属不可不正条款，必备条款，未约定合同不成立； 4-6属可以补正条款，未约定的，合同法第61、62条规定了三种补救方式： A、双方补充协议 B、按交易习惯确定 C、法律规定国家标准 行业标准（行业协会） 通常标准或者符合合同特定目的推定。,BACK,第二节 合同订立的程序,一、要约 二、承诺,一、要约,（一）要约的概念 （二）要约邀请 （三）要约的生效时间 （四）要约的撤回 （五）要约的撤销 （六）要约的失效,（一）要约的概念,要约是缔约人一方以缔结合同为目的向对方当事人所作的意思表示. 该意思表示应当符合下列规定： （1）要约必须是特定人所作出的意思表示 （2）要约一般是向特定人作

7、出的意思表示 （ 3）要约必须是以缔结合同为目的的意思表示. （4）要约的内容必须具体确定；,甲向乙发出一份信函：我处现有存粮若干，欲卖与你方，速派人前来。 是不是要约？,（二）要约邀请,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的，可以视为要约 悬赏广告,要约邀请与要约的区别 1、直接目的不同 2、相对人的要求不同 3、内容不同,要 约 邀 请,寄送价目表,拍卖公告,招标公告,招股说明书,商业广告,招投标程序中的各行为定性： 招标公告要约邀请 投标要约 决标（定标）承诺 订立书面合同合同成立

8、拍卖程序中的各行为定性： 拍卖公告要约邀请 拍卖要约 拍定承诺 签订成交确认书合同成立,商业广告,原则上为要约邀请 其内容符合要约规定，视为要约 Case: 某汽车销售商于报纸上发一广告：称“新到一批德国原产奥迪轿车，价格50万元人民币，见报后10天保证有货。” 某公司于报纸上发广告说“我公司现有某型号的水泥1000吨，系某某水泥长名牌产品，每吨价格为300元，我公司可送货，先来先买，欲购从速，现货供应。”,案例： 某超市想要购进一批毛巾，于是向几家毛巾厂发出电报，称：本超市欲购进毛巾，如果有全棉新款，请附图样与说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有几家毛巾厂都回电,称自己满足该超市的要求

9、并且附上了图样与说明。 其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后，又送了100条毛巾到该超市。 超市看货后不满意，于是决定不买甲厂的毛巾。甲厂认为超市发出的是要约，他送毛巾的行为是承诺，合同因为承诺而生效。超市拒绝购买是违约行为，应该承担违约责任。而超市认为他的发出电报行为是一种要约邀请而不是要约,超市不受该行为约束。 法院应当支持谁呢？,悬赏广告,悬赏广告是广告人以公开广告的形式要约完成一定的行为并给付一定报酬，行为人以完成这种行为承诺后，有权获得该报酬的特殊合同形式。 合同法解释（二）第三条明确了悬赏广告的合法性。,（三）要约的生效时间,生效时间 要约到达要约人时生效。 要约对要约人的效力 要

10、约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。 要约对受要约人的效力 受要约人在要约发生效力时取得承诺的资格。,（四）要约的撤回,未发生效力前，可随时撤回。 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。,（五）要约的撤销,1、撤销与撤回的区别 2、撤销权的行使及限制 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 有下列情形之一的，要约不得撤销： （1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。,要约的撤回 要约人在发出要约

11、后，要约到达受要约人之前，宣告取消要约的意思表示。 未生效的要约 要约的撤销 要约生效后受要约人承诺前，要约人将该要约取消，从而消灭要约效力的意思表示。 已生效的要约,案例,1、甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，3月5日到达乙处，问：该要约何时生效？ 2、设例1中要约函3月5日到达乙的信箱，恰巧乙外出办事，3月7日回来后才发现该要约函。问：该要约何时生效？ 3、设例1中甲3月1日发出要约后，逢3月2日行情突变，浴室甲于3月3日发出撤回原要约信函，以特快专递寄出，3月4日到达乙处。问：3月5日到达乙处的要约有无效力？ 4、设例1中，乙收到要约时准备于3月8日下午发出承诺。3月5日，甲发现行

12、情突变，于是当日发出撤销要约的通知，以特快专递邮出，于3月8日一早到达乙处。问：乙能否在3月8日下午发出承诺？,5、设例1中甲发给乙的要约函末称：“你若承诺，必须在3月8日前作为，过期不候。”那么例4情形下的答案是什么？ 6、设例1中甲为取信于乙，并表明自己订约的决心，于3月1日发给乙的要约载明“本要约为不可撤销要约”字样。那么例4情形下的答案是什么？ 7、设例1中甲3月1日发给乙的要约中称“事急，请贵方早回话，并早作履行准备，我公司期待与贵方的合作。”乙见函后立即着手备货，并于3月6日基本备齐。那么例4情形下的答案是什么？,（六）要约的失效,有下列情形之一的，要约失效： （1）拒绝要约的通知

13、到达要约人； （2）要约人依法撤销要约； （3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。,BACK,二、承诺,（一）承诺的概念 （二）承诺的效力 （三）承诺的迟延 （四）承诺撤回,甲向乙发出一份要约，向乙方订购1000公斤小麦，乙方回复条件完全同意，但是，现只有500公斤。 乙方的答复是否是承诺？,（一）承诺的概念,定义： 承诺是指受要约人同意要约意思表

14、示 构成要件： 1、承诺必须由受要约人向要约人作出。 2、承诺必须在规定的期限内到达要约人。 3、承诺的内容必须与要约内容一致 4、以一定方式：口头、书面、行为等,例：甲发给乙一要约，乙收到后未置可否，丙于乙处见到该要约，即向甲发出一承诺函，承诺函到达甲处，甲未置可否。 问：甲、丙之合同是否成立？为什么。,BACK,1、约定期限的承诺。 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。P23 2、未约定期限的承诺。 P23 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： （1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； （2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

15、3、承诺期限的计算。 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。,合理的期限应从如下因素来确定： 第一，要约话语的缓急； 第二，要约的内容； 第三，某种特定行业的习惯； 第四，一个正常具有人的考虑、准备时间； 第五，合理的在途时间。,美国合同法对镜像原则的修改，认为承诺“只要确定并且及时，即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充，仍具有承诺效力，除非承诺中明确规定，以要约人同意这些不同的或者补充的条款为承诺的生效条件”,实质性变

16、更 第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 非实质性变更 第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。,（1）对要约内容作出实质性变更的，为新要约 （2）所谓实质性变更，一般是指对合同法 第12条所列的八大条款之变更。 思考：承诺对要约的实质性的条款只作轻微的变更是否属于非实质性的变更？ （3）对要约内容作非实质性变更的，原则上构成承诺，但有两个例外： 要约人及时表示反对的 要约表明不得作任何变更的。,BACK,承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外