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1、我国刑法上之破产犯罪研究兼评刑法修正案( 六) 第1 6 2 条之二 我国刑法上之破产犯罪研究 一一兼评刑法修正案( 六) 第1 6 2 条之二 一、破产犯罪及破产犯罪法益分析 李翔+ “破产”( 德语K o n k r u s ) 一词从拉丁文C o n c u r s u s 演变而来，原意为“竞 争”。英美法系则表述为B a n k r u p t c y 。在古代罗马和中世纪欧洲将“破产”行 为本身作为一种犯罪对待，并且规定了很重的刑罚。即奉行“有罪破产” 的原则。随着商品经济的发展，破产已经成为商品经济生活中一种常见的 现象。但是，与破产有关的危害行为如逃废债务等虚假行为仍有作为犯
2、罪对待之必要。因此，破产犯罪也是现代工商业活动中常见的一种犯罪，我 国台湾学者将其分为“常业破产犯”与“情况破产犯”，前者系一种常业经 济犯，以获取不法暴利为意图，参与经济活动，而得负巨额之债务，以行欺 诈性的破产；后者指通常之工商企业者，在其面临经济危机时，及时脱产或 隐匿其财产，而得虽经宣告破产，但仍旧保有相当的财产。 我国古代亦无有关破产犯罪之规定，直至1 9 3 5 年4 月，由中华民国国民 立法院民法委员会公布并施行的破产法，用专章规定了犯罪罚则，共8 条，其中规定了违反破产义务罪、破产欺诈罪、欺诈和解罪等。我国1 9 8 6 年 出台的破产法适用于全民所有制企业，该法第4 1 条规
3、定，破产企业有 本法第3 5 条所列行为之一的，对破产企业的法定代表人和直接责任人员给予 行政处分；破产企业的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的，依法 + 华东政法大学法律学院副教授。 例如，1 5 3 8 年法国颁布破产法令，重点规定了破产欺诈罪，其刑罚极严，称破产人为盗贼， 可处以死刑。 十二铜表法第三表规定，债务人在债务期满不能履行债务时，债权人可以拘捕债务人， 可以将他押解到庭以便执行，若债务人仍未执行，债权人可以将其带到私宅，给他们戴上足枷或者手 铐，其重量不轻于1 5 磅，当债务人在拘禁期间，有权与债权人谋求和解，但若不能和解，则债务人 应继续拘禁6 0 天。在此期间，他们须
4、在市集连续三次被带到会议场最高审判官前，并宣布判决他们 的金额。至第三个市集日，他们则被处以死刑，或售与国外，于台伯河以外。具体参见十二铜表 法，法律出版社2 0 0 0 年版，第9 1 2 页。 林山田：经济犯罪与经济刑法，载国立政治大学法学丛书( 十八) 1 9 8 4 年版，第1 4 页。 1 1 4 4 1 ：r l ；遵 管； 卷蒺 和谐社会的刑法现实问题 追究刑事责任。但是当时刑法上并无相关规定，因此，导致了该条内容事 实上根本无法施行。同时该法第4 2 条规定，破产企业的法定代表人和破产企 业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受 重大损失的，依照玩忽职
5、守罪定罪处罚。1 9 9 7 年刑法第1 6 2 条规定了妨碍清 算罪，对公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作 虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其 他人利益的行为作出惩罚规定。其中，对“妨碍清算行为的惩罚并不限于 破产过程中还包含破产过程前后的妨碍清算的行为。1 9 9 9 年的刑法修正案第 1 条规定了隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。2 0 0 2 年 1 月1 4 日全国人大常委会法制工作委员会针对审计署关于对“隐匿、销毁 会计凭证、会计账簿、财务会计报告构成犯罪的主体范围”问题的答复意 见指出，根据全国人大常委会1
6、9 9 9 年1 2 月2 5 日刑法修正案第1 条的规 定，任何单位和个人在办理会计事务时对依法应当保存的会计凭证、会计账 簿、财务会计报告，进行隐匿、销毁，情节严重，构成犯罪的，应当依法追 究其刑事责任。近年来，一些公司、企业在没有进入破产清算之前，就以隐 匿财产、承担虚构的债务、非法转移分配财产等方式造成资不抵债的假象， 从而申请进入破产程序，以达到破产逃债之目的。这些行为，违背社会诚信， 不仅严重侵害债权人和其他人的利益，妨害公司、企业管理，而且破坏经济 秩序，影响社会稳定，社会危害性严重，应当予以惩治。针对在经济活动中 出现的采用隐匿、转移财产等欺骗手段，搞假破产、真逃债，严重损害债
7、权 人利益，破坏市场经济秩序的行为，拟在刑法中增加有关破产欺诈犯罪的规 定。这一规定在十届全国人大常委会第十二次会议对刑法修正案( 五) 草案 初审时，已作了审议。2 0 0 6 年6 月2 9 日刑法修正案( 六) 第6 条规 定，在刑法第1 6 2 条之一后增加l 条，作为第1 6 2 条之二：“公司、企业通过 隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产， 严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元 以下罚金。”从而在我国刑法上明确了“虚假破产罪”。此外，我国刑法上涉 及破产
8、类犯罪的罪名还有第1 6 8 条的国有公司、企业人员失职罪、国有公司、 企业人员滥用职权罪，第1 6 9 条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，从 而形成了我国刑法上现有的破产犯罪的惩罚体系。但是，2 0 0 7 年6 月1 日生 1 9 8 6 年破产法第3 5 条内容为：人民法院受理破产案件前6 个月至破产宣告之日的期间内， 破产企业的下列行为无效：( 1 ) 隐匿、私分或者无偿转让财产；( 2 ) 非正常压价出售财产；( 3 ) 对 原来没有财产担保的债务提供财产担保；( 4 ) 对未到期的债务提前清偿；( 5 ) 放弃自己的债权。 全国人大常委会法制工作委员会副主任安建2 0 0 5
9、年1 2 月2 4 日在十届全国人民代表大会常务 委员会第1 9 次会议上所作的关于中华人民共和国刑法修正案( 六) ( 草案) 的说明。 我国刑法上之破产犯罪研究兼评刑法修正案( 六) 第1 6 2 条之二 效的中华人民共和国企业破产法，对我国企业法人的破产内容及程序进 行详细的规定，该法第1 3 1 条概括性规定了“违反本法规定，构成犯罪的， 依法追究刑事责任”。从而在立法上明确了我国一直以来关于破产犯罪的立 法模式争议。该规定出台于2 0 0 6 年8 月2 7 日，即在刑法修正案( 六) 之后，而刑法作为保障法，应以前置法规定为依据，也唯有如此，前置法所 规定的内容才不致流于虚置。因此
10、，应结合现行的中华人民共和国破产 法之规定对破产犯罪的法益、形态以及对刑事立法上有关破产犯罪条款之 完善进行分析。 破产是当债务人不能以其财产清偿债务时，法院对债务人的总财产进行 概括的强制执行，以使债务人获得公平清偿的程序。即利用法律上之方法， 强制将全部财产依一定程序为变价及公平分配，使全体债权人满足其债权为 目的之一般执行程序。但是虚假破产行为社会危害严重，据统计，自1 9 6 2 年 至1 9 6 6 年之间，德国( 当时西德) 由于破产所造成的损失高达3 7 亿马克， 1 9 6 8 年破产犯罪造成的损失额为6 8 亿马克，至1 9 7 1 年则上升到1 3 亿马 克。 破产犯罪侵犯
11、社会主义市场经济秩序，全面分析破产犯罪的法益，应从 破产犯罪所造成的客观社会危害人手。我国当前涉及破产犯罪的罪名体系涵 盖范围较为广泛，关于破产犯罪的概念，国内学者也存在不同的看法：第一 种观点认为，破产犯罪是指在破产程序进行中或在破产宣告前法律规定的期 间内，违反破产法之规定而实施的损害债权人利益，或使破产的程序不能顺 利进行，情节严重，构成犯罪的行为。第二种观点认为，破产犯罪是指在 破产原因发生之时或在破产程序进行过程中，破产关系人违反破产法的规定 而实施的损害债权人利益或使破产程序不能顺利进行，依法应受到刑法处罚 的行为。第三种观点认为，破产犯罪是指破产人或其他破产程序参与人在 破产程序
12、进行中，或在破产前后违反破产法或其他法律规定，损害破产债权 人和债务人的利益或妨碍破产程序，情节严重的行为。第四种观点认为， 破产犯罪是指破产人在破产程序中故意减少破产财产，破坏破产程序，依照 有的主张要求在破产法里规定刑事责任，有的主张在刑法里规定，还有主张折中的观点，具 体可参见王欣新：破产法，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第2 5 9 页；汤维建：关于建立我国的 个人破产程序制度的构想，载政法论坛1 9 9 5 年第4 期。 W D a e b l e r ：S i n nu n dU n s i n nd e rI n s o l v e n z d e l i k t e
13、，i n ：S t u d i e nz u mW i r t s c h a f t s s t r a f r e c h t ，h r s gV J ：B a u m a m mU G D a h n ，1 9 7 2 ，S 1 以及K T i e l e m a n nU C h S a s s e ：D e l i n q u e n z p r o p h y l a x e ， K r e d i t s i c h e r u n gu n dD a t e n s c h u t zi nd e rW i r t s c h a f t ，1 9 7 3 ，S 1 7 转引自
14、林山田：刑法论丛( 一) ，台 大法学院图书部1 9 9 7 年版，第1 7 3 页。 陈正云：破产欺诈及其防治，法律出版社1 9 9 7 年版，第8 7 页。 李伟：破产犯罪研究，载法律科学1 9 9 8 年第2 期。 邹节有：破产犯罪刍议，载法制论丛1 9 9 6 年第3 期。 |：=拶黪嚣一。嚣露=，簟。籀臻。r 蛰下。卷 黔。、， 1 4 4 4 l 和谐社会的刑法现实问题 破产法或刑法规定应受处罚的行为。本文重点讨论修正后的刑法第1 6 2 条 所规定之破产犯罪。破产犯罪常常发生在经济不景气时期。但是，我国处在 社会转型时期，经济体制及法律制度尚不健全，因此，“近年来在经济活动 中破
15、产欺诈的情况比较严重，这种行为严重损害了债权人的利益，破坏了社 会主义市场经济正常秩序，具有较为严重的社会危害性”。但是，大多数虚 假破产行为都被当作民事上的债务不履行来处理了，民事的处理不能抗制越 来越严重的虚假破产行为给社会造成的损害。关于破产犯罪的法益，本文认 为，破产犯罪不仅仅侵犯债权人的财产权，而且对于经济秩序和经济结构都 产生危害，具体表现为以下几个方面：行为人通过隐匿财产、承担虚构的债 务或者以其他方法转移、处分财产，虚假破产，对债权人的利益产生危害， 使债权人无法实现债权；行为人虚假破产可能造成在该公司、企业中工作的 人员失业，特别是大中型公司、企业，涉及人员面较广，虚假破产的
16、行为在 对他们利益造成侵害的同时，也带来了诸多社会问题；虚假破产行为还在客 观上造成对国家税收等可期待利益的危害，由于行为人虚假破产，导致国家 应该征得的税款得不到实现，使公司、企业其他股东的合法权益受到损害， 这即修正后“严重损害其他人利益”的罪状表述；虚假破产的行为，从广义 上说应属于“欺诈行为”。因此，对社会信用关系造成侵犯，由于市场经济 体制下的市场主体之间存在千丝万缕的联系，行为人虚假破产的行为可能导 致其他企业或金融机构进入危机状态，形成连锁反应，因此，虚假破产行为 造成市场主体间的不信任，经济交易安全大大降低，从而客观上阻碍经济交 易，不利于市场经济发展。 二虚假破产行为及其竞合分析 刑法修正案( 六) 草案第2 条指出，公司、企业隐匿财产、承担虚构 的债务，或者以其他方法非法转移、分配财产，意图通过破产逃避债务，严 重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责
