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1、【全文】 北京市高级人民法院关于印发北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)的通知 京高法发2007168号 各区、县法院，各铁路运输法院：北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）已于2007年3月12日经北京市高级人民法院审判委员会第3次（总第185次）会议通过，自下发之日起执行。现将北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）及其说明一并印发给你们，望组织有关审判人员认真学习并遵照执行。在执行中注意总结经验，并将审判实务中的新情况和问题，及时报告高院民二庭。目 录审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）一、诉讼程序中的法律实务问题二、证据规
2、则中的法律实务问题三、合同法律制度中的实务问题四、担保法律制度中的实务问题五、保险法律制度中的实务问题六、票据法律制度中的实务问题七、其他方面的法律实务问题八、附则关于审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）的说明（一）诉讼程序中的问题（二）证据规则中的问题（三）合同法律制度中的问题（四）担保法律制度中的问题（五）保险法律制度中的问题（六）票据法律制度中的问题（七）其他问题北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）（2007年3月12日北京市高级人民法院审判委员会第3次会议通过）一、诉讼程序中的法律实务问题1如何确定法人的住所地？法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的
3、地址一致的，法人的住所地依据注册登记的地址确定。法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址不一致的，法人的住所地是法人的实际营业地或办事机构所在地。2个体工商户以其字号作为诉讼主体的，法院应如何处理？个体工商户以其字号作为诉讼主体的，法院应直接变更营业执照中登记的户主（业主）为诉讼当事人，不能以此为由裁定驳回原告的起诉。3未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的，如何处理？在法院裁定驳回管辖权异议的情形下，未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的，二审法院对其上诉请求不予支持。在法院裁定管辖权异议成立的情形下，未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的，经二审法
4、院审查上诉理由成立的，对其上诉请求应予支持。4确定诉讼主体与确定管辖权发生冲突时，应如何处理？确定诉讼主体与确定管辖权发生冲突时，法院应首先就管辖权问题做出裁定。上述裁定生效后，在多被告情形下，如果受理案件法院认定据以确定管辖权的被告为不适格诉讼主体的，应当依照民事诉讼法第三十六条的规定将案件移送有管辖权的法院。5法院将诉讼文书及传票等以专递方式邮寄送达的，受送达人拒绝签收或对回执上的签名不认可时，法院如何处理？法院采用专递方式邮寄送达的，受送达人拒绝签收，邮政机构的工作人员将拒收情况记明并将邮件退回法院的，受送达人拒绝签收之日应认定为送达之日；受送达人对回执上的签名不认可，但没有证据证明签名
5、系邮政机构造假的，应认定为已经送达6能否以口头方式裁定驳回起诉？裁定驳回起诉涉及到当事人上诉的权利和义务，不能以口头裁定的方式裁定驳回起诉，应当以书面方式作出。7法院对原告申请撤回对部分被告起诉的案件，程序上如何处理？法院对原告申请撤回对部分被告起诉的案件，应对是否准许作出书面或者口头裁定。不应在判决书主文中处理此程序问题，也不应采取由原告从起诉书中划掉该被告名称的做法。作出口头裁定的，应当宣告裁定结果并记录在案。8被告未以诉讼时效为由提出抗辩，法院如何处理？当事人未以超过诉讼时效期间为由提出抗辩的，法院不主动对诉讼时效问题进行审查。当事人在一审中未以诉讼时效为由提出抗辩，而在二审中以超过诉讼
6、时效期间为由提出上诉请求的，二审法院不应予以支持。9驳回原告对一部分被告起诉的裁定已经生效，再判决另一部分被告承担或不承担民事责任时，判决书如何表述？判决书首部不应当再列已驳回原告起诉的相应被告为当事人，这部分被告应在驳回起诉的裁定书中列明。在判决书主文部分，仅应当对保留的被告是否应承担民事责任加以确定。10法院受理对记名债券、记名证券的公示催告申请后，如何处理？法院依法受理对记名债券、记名证券的公示催告申请后，相关受理手续及法律文书（包括除权判决）均应向公示催告申请人送达。除权判决除应向公示催告申请人送达外，还应依法向证券登记管理机构或公司，记名债券的发行机构或公司，或者有权保管、变更记名债
7、券登记的机构或公司送达。公示催告申请人依除权判决无法直接实现记名债券、记名证券上记载的相关权利的，可以通过向法院提起相关诉讼的方式主张其合法权利。二、证据规则中的法律实务问题11对当事人申请法院调查取证，法院不予准许的，是否可以口头方式通知？法院对当事人申请法院调查取证不予准许的，可以口头方式通知当事人，必须记入笔录，并由当事人签字。口头通知不影响当事人申请复议。当事人要求书面通知的，应按照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十九条的规定向当事人送达通知书。12当事人提出管辖权异议后，举证期限是否停止计算？当事人提出管辖权异议后，举证期限应停止计算，待案件管辖权确定后再继续计算举证期限。1
8、3二审期间，法院接受了当事人的鉴定申请，鉴定结果能否作为新的证据？当事人一审期间未提出鉴定申请，而在二审期间提出的，如果二审法院经审理认为该鉴定涉及关键事实认定，同意当事人申请的，该鉴定结果可作为新的证据。当事人一审期间提出鉴定申请未被法院接受，在二审期间又提出鉴定申请的，二审法院经审理认为应当鉴定的，该鉴定结果是新的证据。14被告经法院合法传唤未出庭应诉的，法院对原告证据的审查结果能否作为认定事实的依据？被告经法院合法传唤未出庭应诉的，法院应按照法定程序缺席对原告提出的证据材料和主张的事实进行法庭调查。法院应该对原告提交的证据材料的真实性、合法性、关联性进行审查核实，审查结果应作为认定案件事
9、实的依据。15依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十五条第一款行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，法院应如何处理？当事人起诉的法律关系不正确或不存在，法官行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，一审法院应当从程序上裁定驳回起诉，以便当事人在明确法律关系后重新起诉。当事人主张的民事行为的效力与事实不一致，属于在法律关系确定的情况下对实体问题的认定，法官行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，一审法院应当从实体上作出判决。三、合同法律制度中的实务问题16无效合同是否适用诉讼时效期间的规定？请求确认合同无效的，不应适用诉讼时效期间的规定。因合同无效而产生的返还财产或赔偿损失请求权，应适用诉讼
10、时效期间的规定。诉讼时效自合同约定的履行期限届满之次日起算。17当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应如何处理？当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应认定合同一方当事人或双方当事人的合同目的已经不能实现，判令合同解除。对于合同解除的后果，法院应根据合同法第九十七条规定的内容，及当事人对合同解除后的处理约定行使释明权，以决定是否一并处理合同解除后当事人之间债权债务的实体问题。18合同履行抗辩权是否需要通过另诉或反诉行使？合同履行抗辩权是法律明确规定的对抗或否认对方请求权的权利，在诉讼中体现为反驳。只要当事人在答辩中有明确的意思表示，法院就应该对其是否成立的事实进行
11、审理，而不应要求当事人另行提起诉讼或反诉。19在代位权诉讼中，法院对债务人和次债务人之间债权债务关系的审理程度？法院应对债务人和次债务人之间的债权债务关系进行实质性审查与认定，即根据证据规则审查相关证据，根据证据情况认定债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系、债权数额以及债权是否到期等。20债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，法院应如何处理？债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，视为“通知”，法院应该在满足债务人举证期限后直接进行审理，而不应驳回受让债权人的起诉。21债权转让是否发生诉讼时效中断的法律后果？债权转让未通知债务人，该债权的诉讼时效不发生中断的法律后
12、果。债权转让已通知债务人，“通知”内容包括向债务人主张权利的意思表示，或“通知”上写明要求债务人向债权受让人偿还债务内容的，或债权让与人、债权受让人同时在“通知”上签字盖章，应该认定债权转让通知债务人的同时，债权人向债务人主张了权利，诉讼时效发生中断的法律后果。22一方当事人主张行使抵销权的，法院是否合并审理？一方当事人根据合同法第九十九条行使法定抵销权的，法院应该合并审理，并不另行收取案件受理费。一方当事人根据合同法第一百条行使约定抵销权的，对方当事人提出异议，并提出了确实充分证据，用于抵销的债权属尚不确定的，法院不应进行合并审理，提出行使抵销权的当事人应当另行提起诉讼。四、担保法律制度中的
13、实务问题23保证期间已届满或主债务已过诉讼时效情况下，保证人在催款通知书等书面文件上签字或承诺的，保证人是否承担保证责任？保证期间已经届满，债权人向保证人主张保证责任，如果催款通知书等书面文件上的内容符合合同法和担保法关于担保合同成立的规定，或者保证人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”的，法院应认定担保人承诺按原合同的约定承担责任，成立了新的保证关系，保证人应当按照新的保证合同承担保证责任。对于新保证合同中未能明确的内容，应依法律和司法解释的规定认定。主债务已过诉讼时效，保证人仍明确表示愿意承担保证责任的，应认定新的保证合同成立，保证人按照新的保证合同承担保证责任。
14、如果原保证是一般保证，保证人不再享有先诉抗辩权。24保证合同无效，诉讼时效期间如何计算？保证合同被确认无效后，不存在保证期间的计算问题，只是起算诉讼时效期间。在一般保证的情况下，保证合同无效后的诉讼时效期间根据主合同的诉讼时效期间确定。在连带保证的情况下，保证合同的诉讼时效期间独立于主合同的诉讼时效期间。从主合同履行期限届满，保证人应 承担责任之日起开始计算无效连带保证合同的诉讼时效期间。25同一债权，既有抵押担保又有保证的，如何适用法律？同一债权，既有债务人本身提供的物权抵押担保，又有保证时，适用担保法第二十八条的规定。同一债权，既有第三人提供的物权抵押担保，又有保证时，适用最高人民法院关于
15、适用担保法若干问题的解释第三十八条的规定。债权人、抵押人、保证人对担保债权行使顺序另有约定的应依约定。26保证人承担担保责任后，是否需要另行起诉追偿债务？在判决书中担保人的追偿权已被确定，追偿数额和追偿对象明确、具体情形下，担保人承担担保责任后，可根据具体给付情况，依据生效判决直接向债务人或其他担保人行使其追偿权，无须另行提起诉讼。已经提起诉讼的当事人经劝告不撤诉的，受诉法院应裁定驳回其起诉。27为分期履行债务提供担保的，保证期间如何起算？为分期履行债务提供担保的，保证期间应当从最后一笔主债务履行期届满之日起开始计算，当事人另有约定的除外。五、保险法律制度中的实务问题28保险法第十八条中“责任免除条款”的范围？包括保险法第十九条第（四）项“责任免除”，即通
