论商事关系之界定 张彦+ 商事关系乃全部商法的基石概念，但却又是一个令人困惑的概念有学者从主体 或行为的角度来界定商法的调整对象，认为商法是规范现代市场主体和现代市场行为 的法律规范的总称①有学者从主体、行为以及社会关系的角度来全面框定商法的调 整对象，即只要是对商人在从事商事行为过程中所产生的法律关系进行调整的法律， 就是商事法②有学者从法理学的路径出发，将商法理解为调整商事关系的法律规范 的总称③总结起来，主要有以下几种分析角度：从主体属性、行为的角度来界定商事 关系；从所属社会关系构成或性质的角度来界定商事关系；不取商事关系的概念，将商 事关系直接界定为商事法律关系 在界定商事关系之前，我们首先应该明确，商事关系不同于商法所调整的商事关 系，二者相似，却又不尽相同之所以称商事关系，只意味着商事关系主要由商法调 整，但并不意味着商事关系只能由商法调整商事关系可以由商法调整，也可以由其 他法律调整，甚至也可能根本不由法律调整例如：高级管理人与公司之间的关系既 可以由一般的商事道德调整，比如相应经理人市场的建立，公司的经营不善将会使经 理人本身失去市场；同时经理人对公司的忠实义务也有公司法相应的构建起了制度； 除此之外，刑法还对违反忠实义务的严重损害公司利益的行为进行了打击和制裁。
由 此可见，商事关系不只由商法调整，还受商事道德和刑法的调整所以仅将商事关系 界定为“商法所调整的⋯⋯社会关系”是不适合的，也是不准确的 明确以上前提后，笔者将主要从主体角度进行讨论，同时辅以商行为作为参数 之所以以主体角度为准，是因为商事主体的法定性赋予了其相对的稳定性，而商行 为则不断地处于变化发展过程中，例如票据、保险、信托等新形式的出现，使商行为呈现 ·张彦，中山大学法学院2 0 0 7 级民商法学专业研究生 ①参见徐学鹿：《商法教程》，中国财政经济出版社1 9 9 7 年版，第1 0 2 页 ②参见张民安、刘兴桂：《商事法学》，中山大学出版社2 0 0 2 年版，第1 5 页 ③参见范健：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2 0 0 2 年版，第5 0 页 2 5 8 论商事关系之界定 了多样化的趋势，导致抽象界定较为困难，而从商主体角度则相应得减少了界定的阻 力在具体的衡量标准上，以商法的本质特征营利性和交易便捷性为主要标准，并辅 以技术性和安全性等其他标准，力图能够较为准确地界定 一、商主体的界定 从各国或地区商法的发展看，商事主体人格的确立纯属法律顺应社会经济的需 要，即当社会经济生活中出现了专门以商事交易营利为业的特殊人群或组织时，为实 现对这一特殊人群或组织活动与利益的调整，而将其独立出来，其设立完全依靠较高 的法律技术。
综观各主要国家或地区立法例，《法国商法典》第1 条规定，“以实施商事 行为作为其经常职业的人就是商人《德国商法典》第1 条规定，“本法典所称的商人 是指经营营业的人可以看出，这两部法典对商人的解释绝不包括行政机关另外， 两部法典对商人活动性质的概括都没有使用“以营利为目的”，仅仅用“从事商行为”和 “经营营业”描述但是应该考虑到两大法典制定的时代，经营营业几乎是营利性活动 的代名词中国商法学中的商主体，强调对商事关系的参与身份和地位，包含了经济 活动的各种参与者，并不限于营利组织和个人广义上的商主体甚至包含国家机关 而传统意义上的商人，其内涵侧重于对商人营利性质的界定，以从事营利活动为必要 条件二者属于上下位概念关系其中，商人是商主体的子集商主体是商人概念外 延和商法调整功能扩大的结果，商主体不同于商人④ 在具体分类上，《德国商法典》将商人划分为必然商人、应登记商人、自由登记商 人、小商人，即事实商人在形式上，其规定了具有特定法律形式的商人，主要为资合 公司，包括股份公司、股份两合公司和有限责任公司在这两种划分之外，还规定了另 外一种情况，即如果行为人没有正确地在商事登记簿上登记，或者由于他在权利交往 中的活动方式使人产生商人性质的假象，根据《德国商法典》第5 条的规定，这类行为 人可以被视为商人来看待。
从以上的分类我们可以看出，对商人的界定主要以营利性 为衡量标准由于目前我国商事主体的立法尚属空白，“现行民法通则中关于自然人、 法人的规定提供了界定商事主体的基础性条件，但它没有提供界定商事主体的充分条 件就商事主体法的构成状态而言，在民法通则和商事法律规范有关商事主体的规定 之间明显地存在着一个空白，无法使民法通则的主体规则连接成一个系统⑤为区分 商事主体与民事主体，同时结合我国的立法现状，商事主体应该是一种法律上拟制的 主体，应以相应的法律规定为存在前提，如前所述，这里的商事主体不单指商人，还包 括非商人主体商人是必须以营利性为目的的营业性主体，是参与商事关系的主导力 量，而其他非商人则因为某次行为的营利性或与商人发生交易关系而获得商事主体的 ④参见姜莉：《关于商法学中商主体概念的探讨》，载《河北法学} 2 0 0 7 年8 月 ⑤参见王保树：《商法的实践与实践中的商法》，载王保树主编：《商事法论集( 第三卷) 》，法律出版社 1 9 9 9 年版 2 5 9 中国商法年刊( 2 0 0 7 ) 资格，在某次交易结束后即消灭其主体资格 二、商事关系的界定 按照上述分析，我们可以将商事主体粗略地分为商人和非商人主体，排列组合后 便呈现出以下分类，商人与商人之间的关系、商人与非商人之间的关系、非商人与非商 人之间的关系，这三类关系究竟何者为商事关系，笔者将在下文结合案例做相应探讨。
( 一) 商人与商人之间的关系 商人与商人之间的关系为最典型、最核心的商事关系，双方均以营利为目的，且该 类社会关系具有持续性其中，买卖关系为最为典型的商事关系但商人之间非以营 利性为目的的行为( 赠予) 则不应构成商事关系，而应按照民事关系进行调整，依照公 平原则来解决如我国《合同法》第1 8 6 条规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可 以撤销赠与”实际上就是从公平角度出发，相应减少赠与人所负担的责任，而没有从维 护交易安全和效率出发，尽量从主体履行行为的角度出发承担责任 另外，结合我国国情，还应就民事主体中法人与商事关系中的法人做一个比较 民事主体中的机关法人、事业法人和社会团体法人显然不能成为商人党政机关被严 格禁止直接或间接从事商事活动，事业单位法人和社会团体法人只能以间接方式从事 商事活动并履行相关法律程序，主要是应单独设立企业以与其公益性质的活动区分 开但国有企业，因为其目的具有混合性，事实上承担着公益和私益的双重职能，有的 更兼具管理职能，必须在立法中对其做出特别处理如果此种关系处理不当的话，由 于主体地位的不平等，就很难维护交易安全 在最近发生的一起供用电合同纠纷案中，某县供电公司在例行检查中发现某木材 加工厂私自增加了木材加工设备，其后，供电公司未书面通知原告单位，也未与原告法 定代表人见面，而将原告私接的电源线拆除。
为此，某木材加工厂法定代表人曾向有 关部门投诉，在有关部门调查中，原告法定代表人承认被停设备是自行增加的，未办理 增容手续，原有设备的供电并未停止在本案中，若将供电公司界定为公益主体，则其 行使的为管理职能，依据《民法通则》第5 条及《电力法》的相关规定，则供电公司的行 为就具有一定的合法性如果将供电公司界定为一般的商人，虽然某加工厂违反供电 合同在先，但供电公司并没有履行相应的通知义务，这样不利于交易安全的保护商 事关系本身就具有一定的程序性要求，它有助于形成和促进整体交易，指导人们行为 德国商法学家施密特提出，企业应具备三个特征，即独立性、营利性以及经营的计划性 和目的性⑥无论从任何一个角度衡量，国有企业都符合商主体的基本特征，随着我国 市场经济体制的逐步完善，应将国有企业尽早纳入商法调整范畴 ( 二) 商人与非商人之间的关系 正如前面所提到的，民事主体中的机关法人、事业法人和社会团体法人显然不能 ⑥参见范健：《德国商法》，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第6 5 页 2 6 0 论商事关系之界定 成为商人，但是在某些情况下，它们却可以成为商事关系的主体因为在此类社会关 系中，有可能双方均不以营利为目的，也可能一方以营利为目的，而另一方不以营利为 目的，在后者的情况下，管理机关就有可能成为商事关系的主体。
比如在房产登记、抵 押登记的情况下，申请登记的主体不以营利为目的，其登记一般只具有公示公信的目 的，在双方都不以营利为目的的情况下，不能成立商事关系；而当申请人为设立法人而 申请登记时，一方主体就具有营利的目的之所以将这种关系界定为商事关系，是因 为商人要保持其营利性的特征，先决条件便是营业，这种国家机构的活动可谓与商务 活动唇齿相依保持企业经营的稳定性和自主性无疑是商事关系的要求，在这种情况 下，登记机关就成为商事关系的主体，虽然其不是商人从另一方面来说，这样一种关 系也使经营者由此获得信誉，即凡登记事项，除有虚伪不实之外，皆属确定事实，公众 可以周知其经营内容，在与其交易中有所取舍，保证交易安全当然，并不是所有事项 都必须登记，与商事经营无关的事项，如经营者的年龄等不必登记，需登记的仅仅是商 号、营业场所的地点等与商事关系有直接联系的重要事项 另一个更为常见的商人与非商人之间的关系，便是商人与消费者之间的关系但 并不是二者之间的所有关系都为商事关系，如消费者依据《消费者权益保护法》第8 条 规定的知情权、第9 条规定的自主选择权、第1 0 条所规定的公平交易权等与商人所发 生的关系就不应为商事关系。
因为这一系列法规主要是针对草率缔约、信息不灵的消 费者所提供的保护，从主导原则和法律目的看，消费者权益保护法规不保护商人，相当 一部分商人权利之保护明显地不规定在这些法律之中，它应该作为其补充内容而商 人在正常经营中，销售商品并取得利润则属于典型的商事关系虽然从消费者一方来 看，其购买行为可能只是纯粹的消费行为，其无论在主观和客观上都难以形成持续的 营业，但商人从事商行为必须考虑消费者的最终接受，消费者的行为是商人做出任何 行为的目的所在，所以仍应将其纳入商法的调整范围 ( 三) 非商人与非商人之间的关系 非商人与非商人之间的关系一般不定为商事关系，但在某些情况下比较特殊，可 以作为商事关系处理，比如偶尔为之的营利性行为在此情况下，一般以主体是否具 有营利性的目的为标准 在此类情况下，需要注意的一个问题就是——商事习惯是否可以适用此类行为? 我们知道，之所以将商事关系独立出来，很大程度上是由于其专业化的需求，正所谓商 法属于技术性条款，民法多为伦理性条款，其适用主体凭简单的常识和伦理判断就可 以确定自己如何行为或行为的性质如何，这并不需要当事人具有丰富的专业知识和专 业判断能力而商法规范则不同，其属于技术性而非伦理性规范。
从起源起，商法就 是调整具有专门性和职业性的商事主体的商行为规范，这些技术性规范并不能简单地 凭借伦理道德就做出判断，而必须依赖主体专业的知识与判断能力，在相当多的情况 下民事权利交往中的习惯和风俗与商事权利交往中的习惯和风俗仍然存在着颇为明 2 6 1 中国商法年刊( 2 0 0 7 ) 显的差异，民法上的关于交易习惯的规定对于商事交往是不够和难以适用的⑦ 由于商事习惯是一种具有法律效力的习惯，它的适用将会导致一定的法律后果 《德国商法典》第3 4 6 条规定：“作为和不作为的意义和效果，商人必须考虑商事交往中 的习惯和风俗⑧这其实说明了在商事交易中，行为人所作的法律行为的法律意义和 法律后果，除了适用法律的基本规定，同时也可以适用商事习惯传统观点认为，这一 条的适用范围仅仅限于商人的商行为；对于非商人来说，不需要适用这种规定但随 着市场经济的发展，人们越来愈多地参与到了经济生活，无论是一般的买卖交易，还是 支票汇票的签发流转，甚至是证券期货买卖，越来越多的人参与其中虽然通常并不 是持续性经营，。