中国刑法学年会文集 论商业贿赂罪中的回扣 田鹏辉+- 单晓华” 商业贿赂最早出现在1 9 世纪中叶，其起源是西方国家的铁路运输部门为 增加货运量而付给托运方或其代理人一定数额的回扣时至今日，给予、收 受回扣仍是商业贿赂罪的主要表现形式，但绝不是所有的回扣都构成商业贿 赂因此，正确认定回扣的本质特征，明确回扣行为的主体，划清回扣与折 扣、佣金、附赠的界限，对于认定商业贿赂罪具有重要意义 一、回扣的本质特征 所谓回扣，顾名思义，回者，返还( 回) ；扣者，减折( 扣) 目前学术 界对回扣的认识存在较大分歧，①但根据国家工商行政管理局1 9 9 6 年11 月发 布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5 条第2 款之规定，回扣是指 经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位或者个 人的一定比例的商品价款这是关于回扣的法定概念此处所说的“账外暗 中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财 务账上，按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不计人财务账、转入其 他账或者做假账等回扣实际是经营者进行价格竞争的一种手段，它发生在 交易双方之间，形成在双方成交之时。
回扣虽然是经营者在账外暗中退给对 方单位和个人一部分商品的价款，但并未起到让利或降价的作用，在回扣的 诱惑下，甚至还可能抬高价格高额回扣又往往与假冒伪劣结伴而行，成为 假冒伪劣商品的通行证，滋生腐败的温床之一经营者用以回扣的诱饵，即 成为回扣的那部分商品价款，本非行贿人自己的正常利润，而往往就是买方 单位自己的财产只不过在双方的恶意串通下，通过商品购销活动，这部分 财产经过迂回之后进入了买方单位的小金库或者个人的腰包单位和个人收 受回扣，无疑是在逃避财务制度的约束，侵吞国有资产或集体财产，这已超 出了价格竞争的范围从市场竞争的角度来看，经营者以回扣手段推销商品， 已经不是购销双方的私事，也不单纯是违反财经纪律、损害国家集体财产的 问题了，这种行为直接妨碍了市场的公平竞争，导致正常的质量、价格、服 + 沈阳师范大学法学院副教授 ”沈阳师范大学法学院副教授 ①郑牧民、周铭川：《关于回扣主体的思考》，载《当代法学》2 0 0 2 年第2 期，第1 3 3 页 论商业贿赂罪中的回扣 务的竞争机会发生扭曲，使其他竞争者失去机会在实践中，无论回扣是以 折扣、让利、广告费等名义出现，还是以包装费、会议费或者其他名义出现， 其目的无非都是为了回避有关规定，逃避法律制裁。
因此，在认定回扣行为 时，既要注意其具体形式和名义，更要把握其本质特征 ( 一) 回扣是以非法手段从事经营活动的不正当竞争行为 经营者给予回扣的目的在于获得数倍于回扣款的利润，与同业经营者相 比在价格和市场上处于有利地位，从而侵害了与之具有竞争关系的经营者的 利益，使价值规律不能正常发挥作用，在根本上扭曲了竞争的本质 ( 二) 回扣是一种为各国法律所明文禁止的商业贿赂行为 目前，世界各国的竞争法或反垄断法一般都视回扣为非法而加以禁止 美国《克莱顿法》第2 条第3 款规定：“商人在其商业过程中，支付、准许、 收取、接受佣金、回扣或其他补偿是非法的德国《反不正当竞争法》第 1 2 条规定：“在商品交易中，行为人以竞争为目的而给工业企业的职员或受 任人提供、许诺或授予一种利益，或职员、受任人在交易中要求、让人许诺 或接受一种利益，以此作为在取得的商品或工业给付时优惠的相应给付都是 违法的我国与其他国家的规定在文字表述上虽有不同，但实质上是一致 的 ( 三) 回扣款是商品价款的一部分 回扣是卖方还给买方的一定比例的商品价款，即回扣不是卖方额外从别 处拿来物品或金钱给予买方，而是返还一定比例的商品价款，回扣款是商品 价款的一部分。
回扣一般是在商品关系确定的同时约定的，也有的是在商品 交易关系确定后为维持或争取再交易而约定的，但不论哪种情况，回扣都在 商品交易达成之时或之后才实际发生如果双方最终没有发生商品购销关系， 即使事先约定了，最终也不会发生给予或收受回扣的问题当然，这里所说 的一定比例的商品价款，不是说买卖双方在约定回扣时，在形式上都按照商 品价款的比例进行量化了，而是说只要退还价款的一部分，就可以构成回扣， 因为一部分价款总可以量化为总价款的一定比例 ( 四) 回扣的表现形式复杂多样 《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5 条明确指出了回扣的表现形 式，即“现金、实物或者其他形式”这说明，回扣的表现形式不限于现金， 而是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他形式，只要 是最终可以量化为现金就可以了回扣的表现形式的复杂性是其“账外暗 中”的形式特征所决定的从实际情况看，对给予回扣的经营者而言，以实 物或其他方式支付回扣，处理账目的手段更多，更方便灵活，对收受回扣的 单位或个人而言，也常常认为收取现金违法，感到不安，要求以实物或者其 他形式收受回扣因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态，也不能局限 上 编 中国刑法学年会文集 于现金，若仅限于现金，就使当事人可以轻而易举地以实物或其他方式来规 避有关规定，而有关给予或收受回扣的规定也就形同虚设了。
将回扣的表现 形式规定为现金、实物或者其他方式，旨在表明回扣不论表现为何种形式， 法律都予以禁止在实践中，回扣的名目繁多，大量的是以折扣、让利、广 告费、包装费、会议费等名义出现，因此认定回扣时，决不能为其形式所迷 惑 二、回扣的主体 回扣的主体包括给付回扣的主体和收受回扣的主体 ( 一) 给付回扣的主体 给付回扣的主体既可以是卖方，也可以是买方，有时还可能是买卖双方 卖方为了谋取某种竞争优势或推销质次价高商品或其他目的，往往给交易对 方以回扣，对此学界并无争议而对于买方能否成为给付回扣主体，则存在 激烈的理论纷争有学者认为：“回扣只能由卖方( 包括劳务付出方) 支付， 因卖方是价款的获得者，只有卖方才可能有权从自己获得的价款中获得一部 分返还给买方或买方的代理人，把由买方支付给卖方或卖方经办人的额外款 物也归人回扣是不科学的①还有人认为，由买方给付卖方或卖方经办人的 额外款物应成为附加款物或手续费，而不能称为回扣，因为对买方来讲，这 种给付不是“回”而是“出”，不是“扣”而是“加”，是在正常的价款之 外的一种附加款支付②笔者认为，以上两种观点对回扣的理解是不科学、 不全面的，忽视了回扣的本质属性。
回扣的本质属性在于它的不正当竞争性 和贿赂性，即给付回扣方为了谋取某种可能由自己取得也可能由他人获得的 利益，．而采取不正当竞争手段拉拢引诱交易对方中对某一项交易的成交与否 有决定性影响的人，在某种意义上说是对交易对方代理人职务行为的一种收 买现实生活中，买方为了购买紧缺物资、信息或劳务，往往给卖方代理人 以额外报酬，以谋取相对于其他买方的竞争优势或其他不正当利益，这同样 是一种不正当竞争，会损害“公开、公平、公正”以及诚实信用这一市场竞 争的基本原则这种回扣不但具有明显的贿赂性质，而且会严重损害市场竞 争秩序另外，在买方的代理人与卖方的代理人相互串通，约定由卖方向买 方代理人支付回扣，同时买方也向卖方代理人支付回扣的情况下，则买卖双 方同时成为给付回扣的主体 ( 二) 收受回扣的主体 收受回扣的主体只能是卖方的代理人或买方的代理人，买方或卖方本身 ①陈兴良主编：《刑事法判解》第3 卷，法律出版社2 0 0 0 年版，第4 4 页 ②刘家琛主编：《新刑法案例解释》，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第1 2 3 4 页 论商业贿赂罪中的回扣 不能成为收受回扣的主体从经济学视角而言，卖方出售商品即是实现利润 的过程，利润能否实现取决于商品在市场上的竞争力。
而为增强商品的市场 竞争力，卖方在能够赢利的前提下，有可能降低自己商品的利润而在货币 所有人持有自己的货币去购买所需商品的场合，卖方完全可直接以低价或打 折扣来完成交易，此时回扣就显得毫无意义但是在货币所有人委托代理人 去代购商品的场合，回扣便显示出它的存在价值了折扣是针对货币所有人 而设，而回扣是针对代理人而设，两者的受益人是不同的回扣的产生以代 理的存在为先决条件，没有代理，就没有回扣只有代理人才可能成为收受 回扣的主体，作为买方或卖方本身的单位或亲自进行交易的本人，都不可能 成为收受回扣的主体 值得注意的是，在自然人代理单位进行交易而收受交易对方的款物时， 不一定都能成为回扣的主体从实践看，单位进行交易，必得通过代理人进 行如果交易双方约定由买方按约定数额支付货款，再由卖方返还部分款物 给买方，那么，假如买方实际上得到了这部分款物，则对于买方来说，实质 上是以低于约定的数额购得了货物，对于卖方来说，是减价或打折出售如 果卖方返还给买方的这部分款物被买方的代理人私吞了，且买方并不知情， 那么，该部分款物仍不是回扣，因为卖方明确表示该部分款物是返还给买方 的，而不是返还给买方代理人的，买方的代理人侵吞了这部分款物，不仅侵 犯了买方对这部分款物的所有权，可能具有侵占或贪污性质，而且也是违背 卖方的意志。
这实际上存在两种行为，即卖方返还给买方部分货款的行为和 买方代理人侵吞这部分货款的行为，不能把这两种行为简单地看成回扣行为 至于交易双方为何约定由买方支付货款后，再由卖方返还部分款物，可能是 出于某种实际考虑比如，为了方便偷税，以便通过在账面上多列支出或少 列收入的方式来达到少缴税款的目的，或为了将这部分款物归人单位的小金 库，或是为了逃避国家有关价格的规定等但决不能因为这些情形的存在而 把卖方返还给买方的款物行为当成回扣，这实质上仍然是买卖双方以一定的 价额( 货款减去返还部分的价款) 成交相反，如果是卖方代理人与买方代 理人串通，约定由买方支付货款，卖方给予买方代理人一部分款物，则卖方 给予买方代理人的这部分款物，就是回扣因为这部分款物是买方代理人在 代表买方与卖方进行交易的过程中，利用某种职权而取得的一种额外收入， 具有回扣的本质属性 三、回扣与相关概念的界限 在司法实践中，回扣、折扣、佣金及附赠概念的使用很不规范，特别是 语义的混乱更增加了对回扣认识的分歧划清回扣与折扣、佣金、附赠的界 限，对商业贿赂罪的认定至关重要 上 编 中国刑法学年会文集 ( 一) 回扣与折扣的界限 折扣是一种国际上通行的商业惯例，对经济发展具有促进和推动作用， 它的内容是由长期的商业活动赋予的，并由一国的会计准则加以规范。
就本 质内涵而言，折扣是指在商品购销活动中，经营者通过合同公开地给予或收 受对方的财物或其他利益它是经营者在销售或购买商品过程中公开表示予 以价格上的优惠，这种以明示方式实施的给对方以一定折扣的行为，属于正 当的商业竞争行为折扣行为即我们通常所说的商店打折、让利、退让销售 的行为折扣的发生，多因为节假E l 优惠促销，批量购买、薄利多销、库存 积压、季节性销售、老客户或新客户优惠等折扣行为具有如下几个特征： 折扣是出卖方提供给买受方的一种优惠；折扣是附有条件的，如在规定时问、 地点等，购买商品的数量与折扣高低成正比关系；折扣方式表现为对明码标 价商品实行比例打折，也可以表现为赠送同种商品或异类商品；折扣发生在 计价付款时；折扣一般是公开和透明的，也可以由双方协商决定，一般在发 票、合同或账目上表示出来折扣作为一种促销手段，在一定程度上可以起 到激发经营者或消费者的购买欲望的作用 《反不正当竞争法》第8 条第2 款对此作出了明确的规定：“经营者销售 或者购买商品，可以以明示的方式给对方折扣，可以给中间人佣金经营者 给对方折扣、给中间人佣金必须如实入账接受折扣、佣金的经营者必须如 实入账由此可见，折扣必须符合“明示”和“人账”两个要件，与回扣 具有本质区别。
1 ．主观目的不同折扣作为一种商业行为，不具有不正当竞争的目的， 是合法的竞争行为，为国家法律所允许；而回扣是为了排挤竞争对方，垄断 市场，进行不正当竞争，扰乱了市场经济秩序，造成国家。