论公共行政组织的规制

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1、论公共行政组织的规制 周佑勇木 在现代社会，日益繁杂的公共事务己使得行政机关难以单独应对，传 统上由行政机关承担的公共任务已经越来越多地转由非行政机关的公共 行政组织叫来处理，由此彰显出公共行政组织日趋重要的地位和作用。但 是，新生事物的发展往往并不总是一帆风顺，而会伴随着各种问题。公共 行政组织的快速发展不可避免地将众多不可忽视的问题呈现在我们的面 前，如何对公共行政组织加以有效的法律规制，以保障公共行政组织的健 康发展并使之符合法治的轨道和宪政的目标，是我们必须关注和认真对待 的重要课题。 一、引言：公共行政社会化与公共行政组织的兴起 国家与社会的二元并存是现代国家的基本特征，国家发端于社

2、会并对 社会加以治理。国家与社会的分化，是法治生成的基础。市民社会与国家 的分化、对立和互动发展，造就了私人领域和公共领域、特殊利益和普遍 利益、个体权利和公共权力、多元社会权利和国家合法性、市民文化和公 共理性的分野、冲突与整合。正是这一复杂生动的历史进程，产生了社会 东南大学法学院院长，武汉大学法学院教授、博士生导师。本文与武汉大学法学院博士研究生王 青斌合作撰写。 公菇行政组织，广义上包括了行政机关以及除行政机关外的其他承担公共行政任务的组织。本文 中的公共行政组织仅指后者。 15 2 公共行政组织及其法律规制暨行政征收与权利保护 成员对自由和权利的浓重价值关怀、对权利制约权力的热切诉求

3、和权利、 权力与义务的法律规制构架，促进了法治的生成和发展。在国家与社会 的关系上，大体上有两种分野，即“强国家一弱社会”和“弱国家一强社 会”两种模式。在中国传统的高度集中的计划经济体制下，国家控制了一 切，社会丧失了独立性，社会与国家出现了同构状态。在这种社会体制下， 大多只见权力而不见权利，重视公共利益而忽略个体利益，对法治的需求 也很弱。与之相对应，在传统的公共管理中，政府常常扮演着全能的角色， 对社会事务采取大包大揽的做法，但其效果并不理想，政府常常处于“什 么都管而什么都管不好”的尴尬之中。 由于高度集中的计划经济体制严重影响了经济的发展，中国政府进行 了以建构市场经济体制为目标的

4、市场化改革，开始更多地重视个体在社会 经济发展中的能动性和利益需求。这种改革反映在国家与社会的关系上， 即着手确立“小政府、大社会”的政治经济体制。与中国的市场化改革相 适应，中国的公共行政出现了社会化的趋势，很多在旧体制下由行政机关 承担的公共行政事务开始向社会转移，由非行政机关的社会公共行政组织 承担。“在市场经济发展和由此而增长的社会组织与公民的自主自治权利 要求促使下，行政权垄断一切的局面被打破。同时由于政府承担社会服务 的任务过载，也需要卸去一些本可以或本不该由它拥有的权力，下放 给非政府组织。”罾公共行政社会化，是不可逆转的趋势，是社会发展的必 然，原因在于： 一是利益多元化发展的

5、需要。在计划经济体制下，个人利益被湮没在 集体利益之中，同时也欠缺相应的利益表达和维护机制。市场化改革唤醒 了个体追求自身利益的意识，也催生了不同的利益共同体，从而使社会处 于利益多元化的状态。不同的群体，有不同的利益、不同的需求，这种利 益需求应有合理的渠道表达和合理的机构维护 。单一的国家治理模式主 马长山：国家、市民社会与法治，商务印书馆2 0 0 3 年版第1 4 页。 郭道晖：权力的多元化与社会化，法学研究2 0 0 1 年第1 期。 应松年、薛刚凌：行政组织法研究法律H 版社2 0 0 2 年版，第2 3 6 页。 论公共行政组织的规制15 3 要着眼于社会整体的利益，难以满足利益

6、多元化的需求，因而，公共行政 社会化是利益多元化发展的需要。各种不同的行业组织、社区自治组织等 就是满足利益多元化需求的产物。 二是行政民主化的需要。随着社会经济、文化生活的发展。国家职能 日益增多，行政的活动领域日渐扩张，单纯的国家行政、权力行政已经不 能适应现代社会的需求，行政民主化、灵活化、多样化成为一种必然的发 展趋势。公共行政社会化，能够为公众提供更多的直接参与社会治理的 机会，个人可以有更多的机会直接参与到与自身利益相关的社会事务中去。 三是控制行政权的需要。一切有权力的人都容易滥用权力，这是万 古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休 止。权力过度集中在行政

7、机关手中就容易滋生腐败和专制，对行政权予 以控制是实现行政法治、促进社会发展的需要。对行政权的控制，除了 可以通过其他国家机关来制约外，通过公共行政社会化来实现行政分权 也是一条有效的途径。 四是提高行政效率的需要。行政需要成本，提高效率对于公共行政的 重要性是不言而喻的。行政的低效率不仅需要耗费更多的行政成本，甚至 还会严重影响社会经济的发展。传统的单一政府行政包揽了太多的公共行 政事务，造成了政府机构日益臃肿和人浮于事等非正常现象。通过公共社 会化，将适合由公共行政组织管理的事务从行政机关中分流出去，不仅有 助子行政机关转变职能，将精力放在必须由其管理的事务上，而且有助于 控制行政机关的规

8、模，从而降低管理成本，提高行政效率。 公共行政社会化的结果是行政权已不再只是国家垄断的权力，而出现 了行政权多元化和部分地向社会转移的趋向。与公共行政社会化随之而来 的，是公共行政组织的大量涌现并快速发展。在中国，对于众多的公共行 政组织，可以根据其特点分为以下两种类型： 李昕：现代行政主体多元化的理论分析，载罗豪才主编：行政法论丛( 第6 卷) ，法律出版 衽2 0 0 3 年版，第1 5 3 受。 法 孟德斯鸠：论法的精神( 上册) ，张雁深译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 5 4 页。 15 4 公共行政组织及其法律规制暨行政征收与权利保护 第一，具有公共管理职能的事业单位。事业

9、单位，是指国家为了社会 公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、 科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。在中国，事业单位涵盖的范 围广泛、数量众多，在社会中发挥着十分重要的作用。但事业单位并非都 承担着公共行政的任务，其性质也不能一概而定。根据事业单位的性质， 我们可以将事业单位分为两种类型：一是享有行政权的事业单位，也有人 将之称为准行政组织圆。这类事业单位虽然不是行政机关，但行使着与行 政机关类似的管理职能。就性质而言，其属于“法律、法规授权的组织”， 具有行政主体资格。中国地震局、中国气象局、中国证券监督委员会( 简 称证监会) 等均属于此类，这些组织在国务院的

10、“三定方案”中被表述为 “国务院直属事业单位”。二是不享有行政权、纯粹提供社会服务的事业 单位，大多数的事业单位均属于此类。但在某些情况下，这类事业单位也 可能获得法律、法规的授权而享有行政权。 第二，享有行政权的社会自治组织。社会自治组织，是一定范围内的 自治体全体成员在自由、平等的基础上依法对自治体公共事务实行自我管 理的组织。按照组织成员构成的不同，社会自治组织可以分为三种：一是 行业自治组织，如各种行业协会；二是社会基层自治组织，如村民委员会、 居民委员会等；三是单位自治组织，如高等学校等。社会自治组织承担公 共行政，主要体现为对组织成员的管理。社会自治组织不同于行政机关， 其并不必然

11、享有行政权力。社会自治组织的权力来源主要有以下三种方 式：一是接受委托而获得行政权力；二是被法律、法规授予行政权力；三 是通过自治规章获得行政权力 。 参见国务院2 0 0 4 年修订颁布的事业单位脊记管理暂行条例第2 条第1 款的规定。 准行政组织是指那脂小具备国家行政机关性赝而实际承担看某些行政管理职能的非政府公共组 织。换句话说，就是指那些由政府设立，虽f i 属于行政系列( 在两方国家则4 i 属j ：内阁组成机构) 但拥 有行政职能。经由政府授权，实际承担一定行政管理职责的公共机构。参见汪玉凯：公共管理与非政 府公共组织，中共中央党校n 5 版社2 0 0 3 年版，第1 2 6 页

12、。 对于社会自治规章能台产生行政权力的问题。学界存在着较大的争议。笔者认为社会自治规章 属F 公法契约的范畴，是获得自治体成员认可的，自治体成员【】r 以通过自治规章而限制自己的权利而 自治组织则可以通过该种限制而获得行政性的权力。但必须说明的是，自治规章必须是经过自治体成员 同意的，否则通过自治规章而获得的行政性的权力就失去了正当性。 论公共行政组织的规制15 5 二、中国公共行政组织存在的问题及其规制的必要性 中国公共行政组织在快速发展的同时，也涌现出了众多不可忽视的问 题，主要体现在以下几个方面： 第一，定位的模糊。我国的公共行政组织普遍存在着定位模糊的问题。 对于准行政组织性的事业单位

13、而言，很多时候与行政机关并无二致，更多 的是被人为地与行政机关加以区分。以证监会为例，依据国务院的规范性 文件中国证监会三定方案，其属于“国务院直属的事业单位”，但除了 在少数非实质要素方面与行政机关略有不同外，我们看不出实际行使证券 市场监督权的中国证监会与传统行政机关的实质差异 。准行政组织在我 国行政法上被定位为“法律、法规授权的组织”，但这种定位事实上也存 在着一定的问题，即很多“法律、法规授权的组织”的性质并非是由“法 律、法规”决定的，而是由行政机关人为划分的。如证券法第1 8 7 条 规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证 券市场秩序，保障其合法运行。”

14、从该条文来看，我们并不能确认“证券 管理机构”的性质是行政机关还是事业单位，而且从证券法的任何一 个条文中也不能找到该结论。这反映了我国的一种现实状况，即很多所谓 的事业单位实质上与行政机关并无二致，而之所以作这种区分，更多地出 于“控制政府规模”的需要。“政府的行政机关与承担行政职能的事业单 位之间，并没有什么严格的边界约束，只是根据形势的变化和控制政府规 模的需要，在行政机关与事业单位之间作一些编制方面的选择：即在这个 时期，可能将一些机构作为行政机关编制，在另一个时期，又可能将一些 机构作为事业单位的编制来处理。其结果，从行政编制的数量上来看，可 能是减少了，但事业单位编制这一块却增加了

15、。反映在国家财政支出方面， 参见沈岿编：谁还在行使权力。清华大学出版社2 0 0 3 年版，第5 3 页。 1 , 5 6 公共行政组织及其法律规制暨行政征收与权利保护 则基本没有什么实质性的变化。”对于社会自治组织而言，同样存在着定 位模糊的问题。很多社会自治组织更像是行政机关或者是行政机关的衍生 物，而“自治组织”的成分较少。 第二，独立性的缺乏。我国公共行政组织的独立性较弱，依附于行政 机关的现象十分严重。独立性的缺乏主要体现在以下两个方面：一是组织 上的不独立。我国的公共行政组织的组成人员几乎均掣肘于行政机关。事 业单位由行政机关成立、人事由行政机关任命。而社会自治组织同样也缺 乏独立

16、性。如行业协会的工作人员要么由行政机关任命，要么干脆由行政 机关的工作人员兼任。二是财政上的不独立。我国社会的发育程度较低， 公共行政社会化主要是国家推动的产物，因而公共行政组织在资金来源上 对国家的依赖非常严重。公共行政组织独立性的缺乏，使行政分权的效果 大打折扣。 第三，与法治的背离。传统的行政法只适用于国家行政，而缺乏对公 共行政组织的约束，这使得很多公共行政组织根本不受法治的约束，从而 在很多领域形成了“法外空间”，不受法律的约束。这一现象在社会自治 组织与其成员的关系上体现得尤为明显，致使社会自治组织与其成员之间 的争议成为“法治的盲点”，社会自治组织成员在利益受到侵犯时缺乏合 法、有效的法律救济途径。社会自治组织乱收费、乱处罚等侵害其成员利 益的行为也十分常见。这些均与法治的目标背道而驰。 显然，上述问题的存在，对于公共行政组织的健康发展、对于维护相 对人的合法权益、对于中国的政府体制改革与法治建设的顺利进行，均有 着不良影响。因此，必须对公共行政组织加以有效