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1、4 7 6 中国行政法之回顾与展望 行业协会自治权的若干问题探讨 朱宝丽王淑华” 行业协会的兴起与发展在我国融势在必然，它在成立与运作过程中涉及到诸多法律问题。 不同法律学科的学者从多个角度对行业协会的诸多问题进行了深入地研究，并取得了富有价值 的成祭。本文从历史与现实、理论每实践的角度，对行业垮会自治权豹若于问题进行了探讨。在 圆颞改革开放以来我国学者对行盈协会研究成果和经验的同时，进一步分析了我国行监协会自 治的现状，以求厘清行业协会自治权与国家权力之间的关系。 1 9 9 8 年1 0 月2 5 日发布的社会团体登记管理条例第2 条规定：“本条例所称社会团体，是 指中国公民自愿组成为实现
2、会员共闭意愿，按照其鬻程开展活动的非营利性社会组织。国家机 关滋终的组织可以侮隽单位会员麴入社会霞俸。”裰据社会霞俸的定义，驽韭协会疲溪予社会霞 体的范畴。因此，符娩协会是指同一行业的企业、个体商韭者以及棚荧的企事业单位自愿组织起 来的褥在维护本行业利益、提供多边服务的非营利性组织。 美国学者莱斯特萨拉蒙认为：我们正置身于一场全球性的“社会团体”之中，历史将证明 这场革命对2 0 世纪殿期的重要性丝毫不亚于民族阉家的兴起对于1 9 世纪后期的馓界的重要 缝o CI 】正是由于李i 会豳俸所独具有的不霹替代功黥，决定了其在金世界酶兴超，决定了萁在穗 当程度上改善人类社会制度安排的可能性。作为社会
3、团体的典型代表行业协会，欲想发挥 其功能，拥有独立的法律地位是不可或缺的前提。拥有独立的法律地位的核心是行业协会拥有 不受政府干预的自治权。“作为社会团体，协会要求得到的是自身的自治，并且力图建成这样一 种政治共隧俸。”E2 】麸这个意义上游，自治是行监协会最本曩的要求，窦治投是行韭协会存在与 发震的生命所在，是行业协会运俸中最重要的表征。 一、行业协会自潞权概述 行业协会自治权是指行业协会依照法律或章程的规定制定规则并将规则在其成员企业中实 旌的权力。就其属性来讲，自治权威该是公权和私权的合体。 行韭协会自治权其有公权的郄分特征。关于权力及投力的本源是什么，至今学者靛迸寒形 成通说，有“强力
4、说”、“天意说”、“枫传世袭说”、“民意说”、“社会实践说”等等。( 3 ) 马克斯韦 伯认为：“权力是某种社会关系中一个行动者将处予不顾反对而贯彻囱己意志的地位的概率，不 管这种机会是建立在什么基础之上。”( 4 】我们简单地抽出权力的两个特征来分析。强制性，即 拥有投力者可以依据权力强追对方为或不为一定稽隽。惩戒性，郑如果权力的对象抵制或拒 山东建筑工程学院法政系讲师。 山东建筑工程学院浓政系副教授。 ( 1 】 荚 萨拉蒙：非领域及其存在的原因，载李亚平等：第三领域的兴起，复盥火学出版社1 9 9 8 年版。 【2 】【意】萨零沃骂凝泰梦痰：敢浏民主受，黄华光泽，社会瓣攀文敲出菝柱1 9
5、 9 2 譬黢。 【3 】漆多俊：论权秀，簸法学褒究) 2 0 0 1 肇第l 麓。 ( 4 ) 德 马克斯韦伯：经济与社会，棘浆远译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第8 l 页。 行业协会自治权的若干问题探讨4 7 7 绝权力的行使，那么，权力者可以依据权力规则处罚权力对象。 依权力的特征简单地对照行业协会，行业协会自治权是含有公权因子的。行业协会通过民 主程序的运作制定自治性规章而强制成员企业在一定范围内必须服从行业协会的指导和管理， 即使该成员在表决时对该事项投反对票，只要其否决票达不到章程规定的标准，就必须接受会员 大会的决议；另一方面，如果有成员企业违反了会员大会通过的决议，行业协
6、会可以依章程规定 惩罚违规者，例如开除成员资格，特殊市场禁人等等。此外，行业协会可以集合成员企业形成合 力而抵御国家的不正当干预和国家权力的不当入侵。行业协会对抗国家权力的这种权力在一定 程度上是具有相当合理性并进而获得社会认同和司法支持的。 行业协会自治权虽然具有公权因素，但这种权力不是公权力。公权力的享有者是国家机 关及授权主体。而行业协会是独立于政府之外的社会团体法人，其重要的法律特征就是民间组 织性。公权的效力范围一般及于社会不特定公众，而行业协会的权力仅限于该企业成员，对于 协会外企业成员，一般是没有作用的。“协会应该称之为一种达成一致的团体，它按照章程规定 的制度，只能要求根据个人
7、加入的参加者适用”o C5 】从权力实施的效果来看，公权力的行使双 方主体具有不平等性，权力行使具有单方意志性，不以相对主体的意志为转移，其往往是通过实 施直接或潜在的惩罚威胁来获得权力对象的服从。而行业协会的权威来自于企业的亲近感、认 同感和信仰。成员企业将自己的部分权利让渡于行业协会的目的在于企盼从行业协会的运作中 获得利益( 如集体游说，抵制国家干预等) ，这种让渡完全是基于对协会的认同和信任。如果企 业成员不愿意受行业协会权力约束，可以宣布退出该组织，那么行业协会的权力效力一般情况下 就无法达至该成员企业。 行业协会自治权也不是民法上所讲的纯粹的私权。权利的主体不同。大多数私权的主体
8、是自然人、法人和非法人组织，这些主体的存在是行业协会存在的前提和基础，在某种意义上，自 治权是个体成员企业权利的让渡，是群体权的演化和提升。权利的来源不同。大多数民事主 体权利来源于法律的直接规定，很多权利具有与生俱来的特征( 如自然人的生命健康权等) 。而 行业协会虽有法律规定直接产生的权利( 如证券业协会的某些权利) ，但大多数权利来源于成员 企业的让渡，而这种让渡往往是通过契约( 章程) 的形式来实现的。当然，行业协会也可以接受 行政机关的授权或委托，协助政府对社会及成员进行管理，实现公共管理的目的，维护公共 秩序o C6 从分析中可以看到，行业协会自治权中既有公权的因素( 如行政委托或
9、授权) ，又具有私权 的因素( 因契约产生的权力) ，很难用纯粹的公权或私权加以定位。可以说，行业协会自治权模 糊了公权与私权的界限，是公权与私权的合体。正如美国学者昂格尔所说：“日益明显的是这些 组织( 社会团体笔者注) 以准公共方式或行使的，影响其内部成员生活的权力使人们更难保 持国家行为与私人行为之间的区别。”【” 二、行业协会自治权力来源的探讨 前文已述，行业协会自治权是公权与私权的混合体。从法理上看，公权力与私权力的运行规 则不同，“私权利的运行规则是：凡法律不禁止为自由。与公民权利不同，公权力的运行规则是： 5 ) 德 马克斯韦伯：经济与社会) ，林荣远译，商务印书馆1 9 9 7
10、 年版，第8 0 页。 ( 6 黎军： 光盘( 1 1 版) ，“地方自治”主题词，中国大百科全书出版社2 0 0 0 年版。 行业协会自治权的若干问题探讨4 8 3 雄厚的社会资源，更好地去完成某一方面的行政任务；而还权是指将国家( 政府) 应归社会的权 力与权利“归还”于社会o C 2 8 3 “分权”与“还权”之间的本质区别在于从政府职能中分离出去的 “权力”性质是国家享有的统治权的一部分，还是社会享有的自我管理权力的一部分o C 2 9 ) 那 么又如何确定“权力”的本质是国家统治权的一部分还是社会享有的自我管理权呢? 笔者认为 可以从几个因素来确定判断：权力涉及的主体是否是行业组织的
11、成员。权力的事项是否有 关于行业的整体利益或共同事务。行业协会能否有能力完成或处理好。涉及的问题是事实 的认定还是法律的适用。如果是事实的认定，那么行业协会当然享有这方面的权力。如上述事 例中的保健协会对于产品质量这一事实的认定。因为行业协会在确定这些问题上无论是在专业 人员的素质，还是在掌握的技术、机械设备及行业的整体标准的把握上都有很明显、甚至比行政 机关要强的优势。所以“认定”这方面的权力定位为行业协会当然享有的自治权，既有利于发挥 行业的优势，又有利于发挥行业协会的功能。但事实认定之后的法律问题就不能当然地归属于 行业协会了。原因有二：一是在法律的适用上，行业协会并没有更强的优势。相反
12、，行政机关在 适用法律方面却是专家；二是适用法律时，往往会涉及相对方人身或财产方面较为重要的权利 ( 如对产品质量不合格的企业予以惩罚或对违反本行业职业管理规定予以开除等) ，因为此种权 力的性质会损害他人利益，因此不适宜由行业协会自行决定是否行使。当然，在某些情况下如果 政府想要节约成本或利用行业协会本身的优势时，可通过授权或委托的的方式交给行业协会来 行使。 ( 二) 行业协会享有的自治权与国家的认可之间的关系。 上文中我们分析了国家权力和社会权力的划分问题，那么，如果某一方面的权力属于社会的 自我管理权，是否就可以认为行业协会可以不需要国家的授权、认可或承认就可以当然地享有和 行使呢?
13、我们结合自治权的来源方式进行分析。 1 通过法律授权而取得。这种授权方式本身就是国家的认可。依据法律规定授予给社会 公共组织的权力不一定都是属于国家的权力，其中有部分是对国家行政权的转让。如我国体育 法授权全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理，并负责管理全国单项体育竞 赛。另有一部分是对行业自治权的确认，如鼓励、支持体育社会团体按照其章程，组织开展体育 活动，推动体育事业的发展；并规定对在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行 为，以及在体育运动中使用禁用的药物和方法的，由体育社会团体按照章程规定给予处罚。 既然授权的内容有所不同，授权时的要求也就不同。如果是对国家行政权的
14、转让，往往是对 某项具体权力的转让，则在授权时就应当按照法律对行政权的要求规定行业协会行使权力的权 限、方法、程序等，行业协会不得超出授权的范围行使权力。如果是对行业自主权的确认，那么或 者是国家对行业协会的职权作概括式认可，或者是行业组织自拟章程经国家审批，这时国家不能 做过多干预或限制，只做形式上的审查( 是否有超越行业权限或侵权行为的存在) 。 在这种权力来源方式上，有些权力是必须经过法律的授权行业协会才能行使的。这部分权 力是涉及社会成员重大权利义务的( 如从事某种行为或职业的资格) ，必然影响到公民重要权 益，因此行业组织必须有法定的依据才能享有和行使，否则将不利于对社会成员权益的保
15、护。 由法律直接赋予行业协会权力的意义有两个方面：通过法律确认和保障行业协会依法享 C 2 s 3 郭道晖： ，载现代法学) 1 9 9 9 年第1 期。 【2 9 ) 黎军：行业组织的行政法问题研究 ，北京大学出版社2 0 0 2 年版，第7 0 页。 4 8 4 中国行政法之回顾与展望 有并行使一定权力，不受其他机关、单位或个人的非法干预。通过法律规范行业协会合法行使 权力，防止它对社会成员造成不利影响，同时也为社会成员寻求救济、保护提供法定依据。 2 政府委托的权力。政府的委托就是对行业协会的行使权力的认可，在此没有必要再做 分析。 3 通过契约形成的权力。行业组织的有些管理权力既不来源
16、于国家法律的明确授权，也不 来源于政府的委托，而是由其成员通过一定机构和程序赋予行业组织的。对这种因成员一致同 意而达成契约所带来的权力，我们可以运用卢梭的社会契约论来进行分析和解释。当一定范围 内的人们为生产和获取某种“公共物品”而自愿进行组合时，他们即自愿让渡了自己的某些权利 和自由，该组织的领导机构和负责人可对组织成员发号施令，甚至处罚。因此，通过这种方式获 得的权力，是组织对其内部成员的自我管理，如果这些内部纪律行为或对社会成员权益影响不大 的权力则可由行业组织内部形成，不需要法律的认可。但如果部分权力是涉及社会成员重大权 利义务，也需要国家法律的认可。因为权力的特性、行业组织的局限性及组织的特性决定了行业 组织的行为也会对其成员作出不利的影响，政府的监管还是有必要的o 【3 0 ) 但是，行业组织为什么能对外行使职权，其权力为什么能及于外部相对人? 这个问题用卢梭 的社会契约论就不好解释了。在这种情况下，是需要法律的授权的，通过法律的授权，行业协
