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1、房地产合作开发概念与类型房地产合作开发是指具有房地产开发资质的一方与提供建设用地使用权或提供资金、技术、劳务等一方或多方在共担风险、共享收益条件下合作开发房地产项目。实践中，主要有三种方式：一是以签署联合经营协议的合伙制联建;二是组建具有独立法人资格的项目公司开发;三是房屋参建。三者在法律上的性质、所需要承担的风险及运作方式等方面都有着相当大的区别。房地产联建是指提供资金、技术、劳务一方的与提供土地的另一方合作进行房地产开发，双方在合同里明确约定按比例分配房屋和土地使用权，并以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任的房地产合作开发行为。由于该类合作开发，涉及法律审批手续复杂、繁琐，同时双方签
2、订的项目合作开发合同过于简单，在实践中常常存在大量的法律纠纷，且相当部分行为因此而无效，不受到法律的保护。根据当前法律规定，房地产联建行为要合法有效，合作双方必须共同获得政府有关部门对土地使用、规划许可、项目施工许可等所有行政审批手续。同时，合作协议里的保底条款是无法律效力的。项目公司开发是指提供资金、技术、劳务一方的与提供土地的另一方以组建法人资格的经济实体来合作进行房地产开发的行为。在该种情况下，房地产合作开发的合作人即成为项目公司的股东，合作人之间的权利义务不再由合作协议书来规范，而是由项目公司的章程来明确各自的权利与义务。合作人不再以合伙的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注册资本
3、为限承担有限责任。房屋参建是指参建人以参建名义对已经成立的房地产项目参与投资或预购房屋的行为。该类参建行为往往因为没有被政府的主管部门行政批准而被认定为行为无法律效力。实践中常常表现为被参建人非法融资，即被参建人由于项目建设资金短缺，又无法通过其它合法途径获得周转资金，在未取得商品房预售证情况下，打着优惠价、内部价旗号，以商品房预售方式，吸引参建人投入资金，以获得资金。另外，现实中还存在不同以上类型的房屋建设方式，即安居工程合作建房。根据国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局于1992年2月颁发的城镇住宅合作社管理暂行办法规定：本办法所称住宅合作社，是指经市(县)人民政府房地产行政主管
4、部门批准，由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加，不以盈利为目的公益性合作经济组织，具有法人资格。合作住宅是指住宅合作社通过社员集资合作建造的住宅。该类房屋建造行为不属于房地产开发范畴，而是国家为缓解城市居民住房紧张状况，弥补国家建设资金短缺而采取的一种政策性支持政策。房屋建造后如果职工不准备继续居住，则应退还房屋或者补交国有土地出让金后才可以到市场上自由转让。房地产合作开发法律风险及防范随着房地产市场的不断升温，一方面强化了开发建设主体继续进行开发建设的主观积极性，另一方面也增加了房地产开发建设的成本及其他相关问题等的客观难度。于是许多开发商为了克服客观困难满足继续开发建设的需求，纷纷
5、寻求合作：有地的出地，有钱的出钱，鉴于此房地产业内合作日趋增多，同时因合作开发而产生的纠纷也日益增加。由于房地产开发所涉及的标的往往比较巨大，因此一旦产生纠纷均会对合作各方产生很大影响，同时由于我国目前对该问题没有专门立法，各地法院对该类案件的处理也没有统一的标准，法官认识程度的差异也相对较大，所以合作各方应在法律的约束下尽可能详细的签订合作开发合同，充分预见合作开发中潜在的法律风险并采取法律手段进行合理防范 。房地产合作开发的法律概念及其类型。1、房地产合作开发的法律概念：迄今为止无论在理论界还是在实务界对该问题尚无绝对统一的认识，笔者基本上倾向于这种定义：房地产合作开发，通常是地产和房产的
6、合作开发，指以提供土地使用权一方与对土地开发进行投资一方对特定地块的建设项目以合资或合作方式进行共同开发的行为(当然，合作方既可以是双方也可以是多方)。2、房地产合作开发的类型：(1)法人型合作开发：合作开发各方组成项目公司，并以项目公司名义办理有关手续，合作开发的权利义务由公司项目章程具体明确，不再由合作协议书来规范。而且在该种情况下，房地产合作开发的合作人即成为项目公司的股东，合作人不再以合伙的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注册资本为限承担有限责任。(2)合伙型合作开发：合作开发各方未组成项目公司，以投资各方名义共同办理有关手续，合作方式、投资及权益分配比例均由合作协议约定。由于该
7、类合作开发，涉及法律审批手续复杂、繁琐，同时双方签订的项目合作开发合同过于简单，在实践中常常存在大量的法律纠纷，且相当部分行为因此而无效，不受到法律的保护。根据当前法律规定，房地产合伙型合作开发行为要合法有效，合作双方必须共同获得政府有关部门对土地使用、规划许可、项目施工许可等所有行政审批手续。同时，合作协议里的“保底条款”是无法律效力的。(3)合作开发的其他类型：a)先合伙后转为法人型的合作开发：此种类型其承担民事责任方式先后不同;要明确先后的权利义务关系及办理相应手续的责任主体。b)房屋参建：是指参建人以参建名义对已经成立的房地产项目参与投资或预购房屋的行为。该类参建行为往往因为没有被政府
8、的主管部门行政批准而被认定为行为无法律效力。实践中常常表现为被参建人非法融资，即被参建人由于项目建设资金短缺，又无法通过其它合法途径获得周转资金，在未取得商品房预售证情况下，打着“优惠价”“内部价”旗号，以商品房预售方式，吸引参建人投入资金，以获得资金。当然，在法律框下通过积极运作，合理防范，此种合作类型还是具有一定的实践操作性的。c)安居工程合作建房：是指住宅合作社通过社员集资合作建造住宅的行为。该类房屋建造行为不属于房地产开发范畴，而是国家为缓解城市居民住房紧张状况，弥补国家建设资金短缺而采取的一种政策性支持政策。房地产合作开发新形式有限合伙2007年7月1日新修改的中华人民共和国合伙企业
9、法正式实施。修改后的合伙企业法与此前实施的该法相比，有很大变化，主要表现在：1、合伙人主体增加。原合伙企业法只规定个人可以成立合伙组织，新合伙企业法把合伙主体扩大到法人和其他组织。该法第2条第1款规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”2、法人可作为普通合伙人承担无限连带责任。该法第2条第2款规定：“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连责任。”尽管法人承担连带无限责任在学说上仍存在争议，但法律已明确规定。3、增加合伙企业新组织形式：有限合伙企业。该法第2条第3款规定：“有限合伙企业由合伙人和有限合伙人组成
10、，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”该法第61条第2款规定：“有限合伙企业至少应当有一个普通人。”4、在对外债务承担上，该法第38条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”。第39条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”但有限合伙人以其出资额为限承担责任。法人之间，法人与其他组织之间以及个人与法人和其他组织之间成立普通合伙和有限合伙并非中国创举，在西方国家已存在和发展了上千年。近现代典型的立法如德国商法典第105条第1款规定：“一个公司具有以共同的商号经营营业的目的的，在股东中无人对公司的债权人
11、负有限责任时，该公司为无限公司。”该法第161条第1款规定：“一个公司具有以共同的商号经营营业的目的的，在股东中无人对公司的债权人负有限责任时，该公司为无限公司。” 该商法典第161条第1款规定：“一个公司具有以共同的商号经营营业的目的的，在股东中的一个或数人对公司债权人的责任限于一定的财产出资的数额(有限责任股东)，而股东中其他人的责任不受限制时(无限责任股东)，该公司为两合公司。”此即德国法上的普通商事合伙和有限商事合伙。德国商法典第124条第1款规定：“无限公司可以其商号取得权利和承担义务，取得土地所有权和其他物权，并可以起诉和应诉。”该商法典第161条第2款规定：“以本章中无其他规定为
12、限，对于两合公司，适用关于无限公司的规定。”似又把无限公司和两合公司当作法人对待。我国台湾公司法第二章、第四章分别规定了无限公司、两合公司。根据台湾公司法第1条规定：“本法所称公司，谓以营利为目的，依照本法组织，登记成立之社团法人。”是以无限公司、两合公司均为法人，此与德国商法典不同，而与日本商法典相同，概受日本立法例之影响。但在对外承担责任上，均无二致，先以公司财产承担债务，不足部分，无限公司股东承担无限连带责任，有限责任股东以其出资额为限承担有限责任。普通合伙和有限合伙不是合作型联营。根据民法通则第52条的规定，联营是指：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由
13、联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。”据此，联营：1、不以成立组织或团体为必要条件，事实上直到现在也无联营登记规范;2、联营既包括经营或营业上联营，也包括非经营性的联营，而后一种在现实生活中却大量存在;3、联营主体是法人的，不承担连带无限责任，而法人也不能成为负连带无限责任的联营的主体;4、民法通则规定的“联营”有其深刻，复杂的社会背。上世纪八十年代初期，政府为解决全民企事业单位闲置的机器设备、土地使用权、厂房等，制定了一系列关于加强横向经济联合的决定，而民事基本法的立法也正在进行，在改革开放尚未
14、深入进行的1986年，受政策、认识、立法技术及水平的限制，故在民法通则中规定了“联营”;5、立法者自认为“联营”也非普通合伙和商事合伙。全国人大法工委负责合伙企业法修改的一位负责人曾说，法人之间，法人与其他组织之间的合伙在修改前中国未有相应的实践，等等。可见立法者也不把“联营”等同与普通合伙和有限合伙。因此，联营与普通合伙和有限合伙不可同日而语。房地产开发因其投入资本大，建设周期长的特点，是制约开发商发展的瓶颈。如何能够有效地融资，是开发成败的关键。传统的融资方式如土地使用权、在建工程的抵押贷款固然可行，但贷款金额小，且受政策影响大。在这种背景下，选择一种恰当的企业组织形式合作开发，不失为一种
15、理性的方法，而有限合伙制企业为这种合作提供了一种新型的合作方式。开发公司作为有限合伙的承担无限责任的一方，与提供资金的法人、其他组织甚至个人作为另一方或多方(合作方合计最多不得超过50人)，共同组成有限合伙企业。土地使用权变更至合伙企业名下，开发项目以新组成的有限合伙企业的名义运行，承担有限责任的投资方不参与合伙企业的日常运作，其对外责任也仅以其出资为限承担有限责任，而把项目的立项、规划、施工许可等政府审批及工程施工监督管理交由开发商进行。具体操作上，可设立资金共管帐户，出资方以资金调控权掌握资金出入。合伙多方通过合同详细约定出资份额、利润分配、亏损承担等事项。综上所述，有限合伙企业形式为房产地合作开发提供了一种较为优秀的选择，最吸引人之处即在于它能够吸收社会闲散资金(但是，除开发公司外，合伙对方只能有49人)。惟能者识而用之。房地产合作开发合同协议书(适用于包括联合竟买土地的合作开发)立本协议当事人：甲方：乙方：丙方：目 录第一章、总则：第二章、机构的设置和职责分工第三章、费用的分担第四章、会计财务制度第五章、房屋的分配第六章、合作项目所需资金和其他费用的支付方式第七章、土地竟买：第八章、工程前期：第九章、工程营造：第十章、房屋销售：第十一章、竣工材料报批：第十二章、工程保修：第十三章 物业管理第十四章 本协议的变更和终止
