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1、行政职权的行政法解析与建构莫于川 中国人民大学法学院 教授上传时间:2007-6-9 关键词: 行政职权/职权配置/职权界限/行政优益权/行政职责 内容提要: 本文针对行政职权理论认识上的模糊问题，按现代行政法治的理念，采用规范分析的方法，专题研讨了行政职权的基本概念、基本特征和基本内容，分别从静态和动态的角度分析了行政职权的主要配置方式，即行政职权的设定、授予、代行和协力，以及行政职权的法定界限即行政权限，还解析了有效行使行政职权的保障条件即行政优益权，最后解析了对行政职权行使者的义务性要求即行政职责，旨在从多方面对于行政公务人员正确认识和运用行政职权、严格依法行政有所助益。 我国行政法制实
2、务中的许多典型案例表明，“行政职权”概念的不确定性和操作界限的模糊性常常带来理论和实践上的许多困扰，例如行政机关之间的越权之争难以判定和解决，行政机关或行政公务人员的失职责任难以追究，行政组织人员法的立法滞后问题长期未能得到有效解决等等。1因此，在宪政和行政法治理念的指导下，采用规范分析的方法进一步研究和明晰行政职权的一些基本理论问题，正确把握行政职权的现代含义、基本特征、主要内容、配置方式和行使界限，处理好行政优益权与行政职权、行政职责与行政职权的关系，这对于行政主体和行政公务人员正确认识和运用行政职权，严格依法行政，加快建设法治政府的步伐，或能有所助益。 一、当代行政法上的行政职权理念 （
3、一）行政职权的内涵界定 作为国家权力之一的行政权力，是一种强大的支配力量和调控力量，它在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向，必须纳入法律制度框架中加以明确有效的定位、监督和制约，也即实现行政权力的法定化，才有利于实现法治状态，促进和保障一个国家、地区的经济与社会发展。行政职权应当是行政权力法定化的具体表现。笔者认为，可将行政职权定义为：行政主体依法享有的、对于某一行政领域或某个方面行政事务实施行政管理活动的资格及其权能。它是定位到具体的组织机构和职位上的行政权力，是通过立法将行政权力与一定的行政主体、行政事务联系起来加以规范的结果。 （二）行政职权的基本特征 1法定性。任何一个组织的行政职权都
4、是法定的，而不是自我设定的。换言之，行政主体拥有或行使行政职权必须通过合法途径，否则便不能成立。 2公益性。行政职权的拥有与行使旨在谋求和保护国家、集体、社会的公共利益，同时保护行政相对人的合法权益，必须符合法定的公共目的和范围。 3专属性。行政职权的归属，在主体上具有专属性，也即只属于行政主体，行政相对人不具有行政职权，受委托组织也只能代行行政职权。 4国家意志性。虽然在行政职权的行使过程中难免会掺入行政职权具体行使者某种程度的个人因素，但行政职权本身的性质和内容乃是国家意志的体现，而非个人意志的体现。 5单方性。行政职权的行使是行政主体单方意思表示的行为，而非双方行为（行政合同行为除外）。
5、行政主体行使行政职权取决于自身判断，不以相对人的意志为转移。 6强制性。行政职权的行使以国家强制力作保障，具有直接支配他方当事人的强制命令力量，也即可以通过行使行政职权迫使或禁止相对人作出某种行为、实施某些活动。 7不可处分性。行政职权不仅表现为法律上的支配力，还包含着法律上的职责要求，实际上是职权与职责的统一体，故行政主体对其拥有的行政职权不得任意转让和放弃。 8优益性。行政主体在行使行政职权时，相对于行政相对人而言处于优越的法律地位，依法享有行政优先权和行政受益权，这是一种特殊的法律保障与物质保障。 （三）行政职权的基本内容 对于行政职权，从不同的角度可作不同的分类，人们一般将其抽象概括为
6、：（1）外部行政职权与内部行政职权（适用于特别权力关系）；（2）固有行政职权与授予行政职权；（3）一般行政职权与专有行政职权；（4）明示行政职权与隐含行政职权；（5）同类行政职权与异类行政职权；（6）羁束性行政职权与裁量性行政职权；（7）形成权、命令权、制裁权、管理权；（8）行政决策权、行政执行权、行政监督权、行政救济权；（9）行政立法权、行政执法权、行政司法权；等等。这些分类有助于判断各类行政职权产生的合法基础，有助于判断某一行为是不是违法行政、不当行政、超越行政职权或滥用行政职权，一句话，都有助于人们对行政职权的全面认识。 笔者认为，从操作层面看，行政职权的内容丰富、关系复杂，须结合行政职
7、权所表现出的方式与范围，还要结合行政职权所包含与体现的职责要求，也即以法律规定为基础，来准确把握和行使行政职权。具体而言，本文将常见的外部行政职权概括为如下16种： 1制定行政规范权。这里所谓行政规范，是指广义的行政规范，它包括行政法律规范和其他行政规范（后者也常常简称为行政规范，这是狭义的行政规范概念）。制定行政规范权主要是指行政机关的行政立法（制定行政法规、规章）和制定其他行政规范（制定其他行政规范性文件）的行政职权。 2行政调查权。即行政主体针对某项行政管理事务有关事实或争议，通过法定方式对有关行政相对人和组织机构进行专门调查了解，以掌握真实情况和必要证据，便于作出相应处理的行政职权。调
8、查对象有义务配合、协助行政调查。 3行政检查权。即行政主体依法对行政相对人履行法定义务和守法情况进行一般性或专项监督检查的职权，如食品卫生检查。行政检查权是一种常规性和强制性地了解有关情况的权力，检查对象不得拒绝或隐瞒有关情况，否则会直接导致受到行政处罚的后果。 4行政决定权。即行政主体就某一行政管理事项作出决定或命令，从而产生、变更、消灭某种行政法律关系的职权，也称为行政形成权。此项行政职权的国家意志性、单方性、强制性等特点都比较突出，在行政管理活动中运用得较多，引起的行政争议也较多。 5行政许可权。即行政主体依法对符合法定条件的行政相对人赋予其从事某项事务的权能和资格的职权。例如食品卫生管
9、理机关颁发食品卫生许可证的权力。此项行政职权在行使中易于出现扩张、滥用和以权谋私的现象。 6行政确认权。即行政主体认可或否认某个法律事实或法律关系的职权。如行政机关对土地所有权或使用权的确认、产品质量的确认、交通事故责任的确认等。 7行政奖励权。即行政主体依法给予模范守法或有重大贡献的行政相对人以物质和精神奖励的职权，它具有强大的行政评价与导向功能。 8行政处罚权。即享有行政处罚权的行政主体依法对行政相对人违反行政管理秩序的行为予以某种处罚的职权。处罚内容包括相对人的声誉、财产、行为能力、人身自由等。 9行政强制权。即行政主体对拒不履行法定义务的行政相对人依法采取一定强制执行措施、或在某些紧急
10、情况下对行政相对人采取一定强制处置措施的职权。前者即行政强制执行，例如对不执行行政处罚决定者强行划拨其被冻结的存款；后者即行政强制措施（或称为即时强制措施），例如在紧急特殊情况下对身份不明人员进行留置盘查。 10行政委托权。即行政主体依法将属于自己权限范围内的事项委托其他行政主体、社会组织或者公民代其进行处理的职权。如公安机关委托乡人民政府实施治安处罚，税务机关委托社会组织代征税款。 11行政合同权。即行政主体基于公共管理职能和实现社会公共利益的需要，与行政相对人签订行政合同的职权。以合同形式实现对某项公共事务的管理职能和服务职能，是行政主体行使职权、履行职责的新方式，行政主体在行政合同关系中
11、享有一定的特权。 12行政经营权。即行政主体依法对国有资产（如国家机关财产、国有企事业财产、国家股权、国土资源等等）按照经济规律和市场法则进行经营、出让，获取尽可能大的收益，实现国有资产保值、增值的职权。 13行政物质帮助权。即行政主体依法有特殊困难或者符合其他法定条件的公民、地区，给予物质上帮助或救助的职权，也称为行政救助权、转移支付权，它是给付行政的重要手段。行政主体通过行使该项职权，使弱势群体从国家获得物质帮助和救助。 14行政裁决权。即行政主体依法对与行政管理事项密切相关的平等主体之间发生的民事纠纷，居中进行判断和裁决的职权，是一种行政司法权。例如，县级以上地方人民政府对自然资源权属纠
12、纷的裁决权，商标评审委员会、专利复审委员会对有关纠纷的裁决权。 15行政复议权。即行政复议机关根据行政相对人的申请，依照法定程序对引起争议的行政行为是否合法、合理进行审查，最后作出处理决定、加以法律救济的职权，是一种行政司法权，也是一种行政监督与救济权。 16行政申诉处理权。即行政主体根据行政相对人的怨情申诉进行调查处理，对申诉人受到损害的权利加以直接或间接补救的职权，这是一类特殊的行政监督与救济权。例如在现实生活中，公民受到行政执法人员的恐吓或辱骂，公民向行政机关提出合理的咨询要求而得不到答复等等，有关公民会因此产生行政怨情也即对行政机关的埋怨和不满，这种情形就难以通过现有的行政复议、行政诉
13、讼、行政赔偿等渠道获得救济，但可通过行政怨情处理制度加以补救，从而恢复公民对政府的信任。现有的政府信访制度经过法治化改造后，即可更加规范和高效地起到这种作用。 二、行政职权的配置方式 行政职权是通过多种方式逐项配置给一个个行政主体行使的。为便于理解和操作，笔者认为可将行政职权的主要配置方式，大致划分为相对静态的设定，以及相对动态的授予、代行、协力，下面分述之（参见表一:略）。 （一）行政职权的设定固有职权 行政职权的设定，是指通过立法直接赋予行政机关一定行政职权的法律制度，它是行政职权的一种基本的配置方式。这里所说的立法，通常是宪法和行政组织法，特殊情况下还包括某些与行政机构改革有关的法律文件
14、。2行政职权的设定是依法对行政职权进行配置的一般形态，乃是一种相对静态的描述，易于界定和把握，所以一般的行政法著述并不将其作为研讨重点甚至不予提及，本文对此略作讨论。 通过分析不难发现，行政职权的设定具有如下法律特征：其一，行政职权设定行为的性质是一种与行政机构改革和调整相联系的行政组织立法行为，具体体现了对于国家行政权力进行配置的国家意志。由行政职权的设定这一概念不难理解此点。其二，行政职权设定的主体是宪法和行政组织法的立法主体，或行政机构改革的决定主体。该设定主体（决定主体）透过其制定并体现其意志的宪法和行政组织法或与行政机构改革有关法律文件，把行政职权直接赋予有关行政组织。其三，行政职权
15、设定的对象通常是宪法和行政组织法或者有关法律文件赋予其一定行政职权的国家行政机关，以及我国特定历史条件下的某些社会组织。3其四，行政职权设定的内容是宪法和行政组织法的制定者或者行政机构改革决定者透过其制定并体现其意志的立法或者有关法律文件赋予给有关行政组织的行政职权。这是一种与行政组织设立相伴随而来（与生俱来）的行政职权，所以也被称为“固有职权”。其五，行政职权设定的效果是确立行政主体，引起有关法律关系的形成和变化。 需要说明的是，行政职权设定之后，还需要在行政机关内部各机构间或职位间就各自如何行使行政职权加以具体分工，这也被称为行政职权的分配，它体现的是一种特别权力关系。对于已设定的行政职权作出这种内部安排，旨在保证行政机关有效地对外行使行政职权，以利于实现行政目标。由于行政职权的分配具有调整行政内部关系的性质，故可将其视为行政职权设定机制的一种必要补充。 （二）行政职权的授予行政授权 1行政授权的必要性。 一般情况下，行政职权应由行政机关行使，但在特定条件下，如果具有法律、法规和规章的明确授权规定，行政机关内设机构或派出机构及其他组织也能成为行政职权的独立行使者和责任承担者，表现为通过授权性法律规定将行政职权授予特定组织享有和行使，也即行政授权。我国台湾学者管欧先生将行政授权的条件概括为如下三项：授权者须有授权之权限；授权须有法令之依据或事实之需要；授权事项须
