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1、Civil Aviation University of China论上市公司的监管制度的完善专 业： 法学 学 号： 100841210 学生姓名： 郭斌 所属学院： 人文法学院 指导教师： 包姝妹 二一二年 十 月论上市公司的监管制度的完善摘 要:加强对上市公司监管和规制上市公司行为, 已经成为不可回避的社会性问题。目前, 世界上大部分国家对上市公司监管制度主要是通过证券立法来确立, 我国上市公司监管办法的酝酿, 已经历了10余年的时间。随着我国证券交易市场的迅猛发展发展, 为了保证证券市场的有效运行和长远发展, 必须进一步加强和完善上市公司的监管机制。我国制度转型时期发展起来的证券市场,
2、 各种违法违规行为较多存在, 同时也反应出我国证券市场缺乏严密高效的适应市场机制运行规律的监管体制, 上市公司监管体系难以适应市场证券发展的需要等诸多问题。对证券市场的混乱应该把注意力更多集中在前台法以及相关体制的完善上。关键词:上市公司;监管;监管制度;对策一、加强上市公司监管的必要性现代社会, 上市公司在证券市场乃至整个国民经济中都处于核心地位。上市公司的规范运作对充分保护投资者的利益, 最大化上市公司的社会效益和促进整个国民经济的健康发展都具有极其重要的意义。然而上市公司并非总是按照社会预期来规范运作并发挥作用的。作为一个独立的法人实体, 上市公司有自己的议事能力和利益要求; 作为一个理
3、性的经济人, 上市公司总是在市场中追逐自身利益的最大化。上市公司为了谋取自身的最大利益往往利用社会体制上的弊端, 侵犯其他市场经济主体的合法权益。因此, 如何加强对上市公司监管和规制上市公司行为, 已经成为不可回避的社会性问题。在我国上市公司监管实践中，如何做到对上市公司的科学监管，是当前需要认真研究和解决的重要问题。在理论上，缺少对上市公司监管的专门研究，更没有形成系统的上市公司监管的理论，上市公司监管理论研究的不足，在一定程度上造成上市公司监管实践中的盲目，制约着监管水平和效率的提高。因此，需要构建一个系统的上市公司监管理论。易宪容,金融监管多元化体系的确立与演进,资本市场,2004,(2
4、)从国际经验看，在成熟的资本市场，证券监管的理论和实践都比较丰富和系统，但是并没有专门的上市公司监管的理论，而是将上市公司监管置于统一的证券监管之中。为什么西方成熟市场没有专门的上市公司监管的理论和相应的机构及职能和任务？在现有的文献中没有找到相关的解释。我想，原因大体有二：一是西方成熟市场是一个自然演进的过程，在市场的自然发育过程中，没有出现针对上市公司监管的内在要求，即使出现一些危机性事件，市场和投资者也有自行应对消化的能力。其二，西方传统经济学理论和主流社会思潮都奉自由主义为圭皋，即使凯恩斯主义也只是主张加强政府运用经济手段对宏观经济变量进行调节，而不会容忍对微观行为的干预。所以，研究上
5、市公司监管的背景与原因只能在我国社会主义市场经济体制改革和发展中国家的经济发展阶段的大背景下，从我国证券市场发生发展的特殊路径中找到正确的答案。在我国的实践中，上市公司监管之所以要单独提出，原因在于：(一)我国证券市场是在“新兴加转轨”的条件下设立的，上市公司本身隐含较大风险。市场建立伊始，除了证券市场的通常功能之外，还担负着帮助和促进国有企业改制的任务；因此中国的上市公司具有独特的生成机制和股权结构。黄达伟,美国农业保护政策对我国的启示. 亚太经济,2001,(5)上市公司多数由国有企业转制形成，且国家股、法人股占到公司总股本的70%左右。在国有资产缺乏人格化的代表、产权主体悬空的条件下，中
6、国的上市公司，更多仅具形式意义，难以一夜之间形成证券市场的合格主体和健全的微观基础。其与大股东之间的关系，部分改制所形成的关联交易，公司高管人员的行政任命体制，计划体制遗留的惯性，特别是股权文化的匮乏，都使得这些公司缺乏独立性，难以有效保护中小股东的利益。大股东通过关联交易掏空上市公司，将上市公司变成其提款机具有相当的普遍性。始于2003 年的“清欠”运动，正是依靠中央政府的强力推动和证券监管部门的亲力亲为才取得了最终的成效。(二)参见黄运成、申屹、刘希普,证券市场监管: 理论、实践与创新, 中国金融出版社2001年版, 第217页。上市公司具有创造股票、债券等金融工具，向市场募集资金的特权，
7、而脱胎于国有企业的上市公司仍旧具有预算软约束的特点，具有强烈的筹资冲动，需要依靠外部监管使其符合市场的要求。(三)王韶辉, 王晓珠, 论国有企业上市融资, 煤炭科技, 2004年第4期作为新兴市场，中国上市公司承载着过多的使命，不仅要为股东创造价值，还担负着国有企业改革和脱困的任务，具有较强的外部性；一旦上市公司出现问题，会给市场和投资者带来较大的损害，而这些损害又难以仅靠事后查处来弥补，因此需要加强事前监管。(四)中国投资者素质不高，风险识别和承受能力低，长期习惯于政府计划的安排，对市场风险缺乏理性的认识，更没有成熟市场投资者“买者风险自负”的投资文化传统。由于我国证券市场是政府自上而下推动
8、建立起来的，特别是股票发行上市制度的设计和安排都隐含着政府担保的痕迹；政府监管不仅要建立强制性信息披露制度，还要着眼于上市公司质量的提高。二、我国上市公司监管中存在的主要问题我国目前采取的是政府集中统一型的监管体制。一方面, 周英,金融监管论.中国金融出版社,2002年版第289页我国建立了以证券法为核心的统一监管的法律框架体系, 并且设立有全国性的监督管理机构-中国证券监督管理委员会对全国的证券市场、上市公司进行集中统一监管。另一方面, 我国的自律监管组织的作用只是配合国家的集中监管, 受国家证券监管机构的领导。并且从1997年开始, 证券交易所直接归中国证监会领导, 强化了证券市场监管的集
9、中性和国家证券主管机构的监管权力。这种监管体制的缺陷主要表现在:(一)监管法规不完善, 体系不完备, 被监管对象缺乏自律机制。目前, 我国上市公司监管法规主要包括证券法和公司法, 此外还包括,中国人民银行法、商业银行法及股票发行与交易暂行条例等。监管法规不完善主要表现在上市公司主体资格的认定标准太单一, 上市公司监管措施不健全及对上市公司违规的处罚较轻等问题。中国上市公司自律意识淡薄, 自律机构的作用无法有效发挥。主要体现在证券经营机构违规行为多。（二）上市公司信息披露不完善。参见王子正: 5关于运用证券法对上市公司进行监管的几个问题,辽宁师范大学学报(社会科学版) 62007年第1期。中国股
10、市的最大国情就是流通股与非流通股的分裂, 有三分之二的股权不能流通。由于这个分裂和不流通, 造成了中国股市一系列的特殊现象, 成为股市道德风险泛滥的根源。目前由于我国证券监管缺乏有力措施, 致使证券市场里信息披露存在较严重的问题：( 1) 信息披露非主动性。上市公司往往不把信息披露当作应该承担的义务和股东应该获得的权利, 不主动去披露有关信息; ( 2) 信息披露虚假性。一方面使普遍的信息披露不充分; 另一方面是大量造假; ( 3) 信息披露过程中的信息操纵行为。重要是上市公司与资产评估机构、会计师事务所、审计师事务所和证券咨询机构联合起来以虚假的报表误导广大中小投资者而从中谋利。（三）监管主
11、体敏锐性不够, 缺乏监管的激励机制, 以至于不能及时发现问题或者对问题的处理不力。众所周知, 上市公司会计信息披露中参与的人主要包括: 上市公司、政府、投资者、债权人以及其他有关个体。上市公司是会计信息的揭示者, 为了考虑自身利益, 其信息披露的质量总是满足自身利益的最大化。政府及监管部门对上市公司进行宏观管理几监管, 参见李硕远: 5中韩日证券市场研究6, 上海交通大学出版社2003年版, 第245页。主要考虑国民经济的合理运行和国家财政的收入。债权人关注的是能否按期收回贷款, 分析公司的偿债能力,评价公司的信用状况。在上述各方中, 都会根据效用最大化来选择自己的行动。在这样的情况下, 政府
12、监管部门就不会有充分的动力来监管上市公司。（四）证券监管机构与其他机关执法配合不够, 参见李志君: 5证券市场政府监管论6, 吉林人民出版社2005年版, 第251页中国证监会享有广泛的行政执法权, 既包括对违反证券法但又达不到刑事处罚的组织及个人予以行政处罚的权力, 也包括广泛的调查权, 如查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金帐户可以申请司法机关予以冻结等。但是这些规定的可操作性很差, 其他政府部门经常以缺乏配套规定为由不予配合, 而使这些调查很难落实。（五）违规处罚不及时、不严厉。上市公司违法违规, 说到底是人的违法违规。因此, 加大对违法违规行为的惩罚力度, 提高上市公司违法违
13、规成本, 一个十分重要的方面就是加大对违法违规公司责任人的惩罚力度。但是, 从现行的法律法规看, 对上市公司违法违规直接负责人的惩罚相对于上市公司来说还是比较轻的。只有对上市公司的违规行为, 尤其是对故意违规行为的处罚及时、严厉, 才能树立法规的威严, 从而使潜在的违规者望而却步。三、对上市公司监管相应的改进对策及建议要寻找一个既成熟又适合于中国的市场和国情的解决方法需要借鉴其他国家或地区的经验是很有必要的，香港具备一个成熟的股票市场，对上市公司的监管已有相当丰厚的经验并且能相对于比较兼容于中国的社会。通过比较其相应的监管措施我总结出一下几条建议:（一）完善我国上市公司会计信息披露外部监管体系
14、构建适合我国国情的上市公司会计信息披露外部监管体系, 首先要强调政府的集中立法管理, 将政府监管置于管理体系中的首要地位; 其次要依靠自律机构完成一线监管活动, 弥补因政府监管成本过高和政府失灵所造成的监管效率不足同时要注重法制, 引入司法监督及媒体等社会监督力量。(二) 完善我国上市公司会计信息披露内部监管参见郑琰: 5中国上市公司收购监管6, 北京大学出版社2002年版, 第98页。上市公司内部监管制度的建立, 主要是解决内部制衡问题, 防止权限失控和舞弊。健全内部监管制度首先要解决所有者对经营者的监管和控制, 健全公司治理结构; 其次, 要完善公司的内部控制, 经营者必须对下属进行有效的
15、监管和控制。(三) 建立有效的上市公司关联交易监管机制在政策导向上, 控制、限制并不断减少和消化由于历史和体制原因而形成的大量不合理的关联关系和交易行为, 抓住源头, 综合治理。针对关联交易中出现的新的问题和情况, 适时调整、修改、细化和完善相关法规及监管方式和手段, 对上市公司的关联交易行为进行更加具体和有效的规范。( 四) 提高上市公司治理水平, 夯实提高上市公司质量的内生机制。一方面，继续深化公司内部治理：健全上市公司自我约束机制，推进累积投票制、差额选举制、征集投票权制度，加强董事会构成的合理性；进一步发挥董事会专业委员会作用，提高董事会运作的有效性和独立性，保证董事会集体决策机制的有
16、效发挥；完善独立董事提名和选聘机制，逐步建立独立董事履职情况的评价机制，切实发挥独立董事作用；积极稳妥地推进股权激励计划，充分发挥董事会成员和高管在提高上市公司质量方面的主观能动性，使上市公司的发展与高管人员的付出相结合，促进上市公司长远协调发展；督促上市公司加强内部控制制度建设，通过公司自我评估和外部审计检查，及时发现内部控制的薄弱环节，有效提高风险管控能力。另一方面，积极鼓励上市公司通过吸收合并、注入优质资产等方式进行以市场为主导的、有利于公司持续发展的并购重组。鼓励企业控制权市场和经理人市场的发育，强化外部治理。( 五) 陈志武，周年洋安然：华尔街完美案例.中国城市出版社,2002加强诚信体系建设, 塑造社会诚信文
