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1、关于独立董事制度的法律思考杜俊摘要 随着郑百文事件、乐山电力、伊利股份等一系列独立董事风波的爆发，关于独立董事制度能否成为完善我国上市公司法人治理结构的话题又成为公司制度改革讨论的焦点。三年来，我们通过媒体了解的关于独立董事的话题大多是一些不和谐的声音。究竟是该项制度的固有缺陷，还是在我国有特色的公司治理结构中“水土不服”？本文从独立董事制度的历史沿革入手，在对东西方公司治理结构做了一番比较之后，对我国如何完善独立董事制度冒昧提出了一系列的建议。关键词 独立董事 股权结构 治理结构 监事会自中国证监会于2001年8月专门发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（以下简称指导意见），对上市
2、公司设立独立董事制度提出强制性的要求以来，“独立董事”这个“舶来品”已经在中国风风雨雨走过三年。目前，随着郑百文事件、乐山电力、伊利股份等一系列独立董事风波的爆发，关于独立董事制度能否成为完善我国上市公司法人治理结构的话题又成为公司制度改革讨论的焦点。我国上市公司的发展历程同西方国家相比大相径庭，但引入该项制度已经成为不争的事实。三年来，我们通过媒体了解到的关于独立董事的话题大多都是一些不和谐的声音。究竟是该项制度的固有缺陷，还是在我国有特色的公司治理结构中“水土不服”？其中的一系列问题都需要进一步探讨。一、 独立董事制度的历史沿革指导意见中对独立董事的定义是不在公司担任除董事外的其他职务，并
3、与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。顾名思义是在上市公司中与上市公司及其股东没有利害关系，具有独立地位以及独立立场的董事。引入独立董事制度主要目的是完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，对上市公司重大事项发表独立意见，以维护公司整体利益，保护中小投资者利益不受伤害。独立董事一般拥有特殊专业技能，可参与董事会决策，监督董事会决策，从而维护广大股东尤其是中小股东的利益。独立董事制度最早起源于20世纪30年代。1940年美国颁布的投资公司法规定，投资公司的董事会成员中应有不少于40的独立人士。但是真正兴起并且构成英美公司治理模式的重要特色则是在20世纪
4、70年代，尤其是“水门事件”以后，随着对尼克松时代的不当行为调查的深入，一些大公司的董事被卷入到行贿丑闻中，公众对公司的管理层产生极大的不信任，要求改革公司结构，法院在其后的股东诉讼中，判决有关公司改变董事成员结构，大部分董事会成员应由外部人担任。1 因此，董事会由内部管理董事（Management Director）和独立董事（Independent Director）组成。在规范上，1977年经美国证监会批准美国纽约证券交易所的一则新条例规定“每家上市公司（本国公司）在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会，这些独立于经理层的董事不得有任何影响他作为委员
5、会成员的独立判断关系。2 美国投资公司中设立独立董事的目的，主要是为了克服投资公司董事的控股股东及管理层所控制从而背离全体股东和公司整体利益的弊端。同样英国也在早期建立了非执行董事制度（Non-Executive Director即独立董事制度）。经过几十年的实践经验，独立董事在英美等发达国家各种基金治理结构中的作用已得到普遍认同，其地位和职权也在法律中得到认可和强化。20世纪80年代以来，独立董事制度被广泛推行。据科恩-费瑞国际公司2000年5月份发表的研究报告，财富美国公司1000强中，董事会的年均规模为11人，其中内部董事为2人，占18.2，独立董事为9人，占81.1。3 同样，独立董事
6、在其他西方国家也大行其道。据经合组织（OECD）的1999年世界主要企业统计指标的国际比较报告，各国独立董事占董事会成员的比例为：英国34。法国29。4 西方将独立董事在董事会中比例迅速增长的现象称之为“独立董事革命”。二、 英美国家上市公司的结构1、股权结构。英美上市公司所处的是市场主导型的证券市场，股票的供求完全由市场“无形之手”来配置。从股权结构看，英美公司最大的前五名股东平均持有公司公开发行股票的五分之一到四分之一，其股权十分分散。美国公司目前最大的股东是一些机构投资者，其在一个特定公司中持股量常常只占公司股票总量的1。因而在公司中只有非常有限的发言权。5 这导致美国股权的高度流动性。
7、由于美国公司中的小股东众多，也就产生了在公司监督中的“搭便车”的问题。6 “监督”成为公共产品。因为经营改善所得的收益将由全体股东分享，而监督的成本却由那些去积极监督经理行为的股东承担，所以单个股东没有监督经营的积极性，同时每个股东又希望其他股东去过问公司的经营，并“坐享”公司经营提高所带来的收益，使股权的约束形同虚设。2、董事会结构。在美国，上市公司董事会的结构较合理，内部董事只占董事会成员的少数，而独立董事则占董事会成员的多数。因此，内部董事难以独揽董事会大权，外部董事以足够抗衡内部董事的力量，从而使董事会的决议按大部分股东意志执行。3、治理结构。在西方股份有限公司的治理结构中，其权力机制
8、的制度性安排有两种模式：一种所以英美等国家为代表的一元模式或叫单层模式。其公司机关只有股东会与董事会，其中董事会由股东大会选举，董事会是集业务的经营与业务的监督于一身的机关。具体地说，董事会是公司经营决策机关、业务执行机关、公司监督机关以及对外代表机关。7 英美公司立法没有监事会之类专门的监督机构的设置。董事会承担了监督职能，通常设立由外部董事组成的审计委员会作为董事会的附属机构，代表董事会行使公司业务、财务监督权。8 另一种是以德国、日本等大陆法系国家为代表的二元模式或者叫双层模式。二元模式中日本和德国的具体权利形式又有区别。日本公司是由股东大会选举产生董事会和监事会，董事会和监事会都对股东
9、大会负责，由监事会对董事会监督，并与董事会共同行使对经营管理层的监督制衡。而德国公司是由股东大会选举产生监事会，再由监事会来任命董事会，但其权力重点在于监督而非决策，而董事会相当于经营管理部门。一元模式与二元模式的根本区别在于二元模式的公司内部有一个监督董事会行为的常设机构，而一元模式的公司内部缺乏一个监督董事会行为的常设机构。正是一元模式公司治理结构中的内部监督职能的弱化导致独立董事制度的产生，这也是为什么独立董事制度起源于英美国家的主要原因。当然今天的二元模式公司治理结构中，也建立了独立董事制度，但独立董事的作用以及独立董事制度的特点是不相同的。不管哪种模式，独立董事制度的兴起，在完善公司
10、治理结构，提高公司的决策科学化水平及专业化运作和强化公司董事会的制衡，保护广大股东特别是中小股东利益等方面都发挥了极其重要的作用。这正是“独立董事革命”的意义所在。三、 我国上市公司的结构及与西方国家的比较1、股权结构。我国上市公司的股权结构与西方国家正好相反，股权高度集中，而且流动性差。常常是一个股东绝对控股，其他的股东很少有发言的余地。另外对广大中小股东而言，他们买卖股票主要是投机而不是投资，这可以从股票的换手率反映出来。20世纪90年代美国纽约证券交易所的年平均换手率约在2050之间，即股票25年转手一次，这就是说，绝大部分人是持有2年以上的投资者。而2000年我国沪深股市流动股的年平均
11、换手率分别为499.10和503.85，即上市流通的每一张股票平均每年要转手五次以上，停留在每位购股人手中的平均时间不超过2个月。9 相应地，他们在公司治理中主要是“用脚投票”而不是“用手投票”。所以我国若引入独立董事制度，如何使之不受制于大股东是一个必须解决的问题。首先要做的是使股权结构实现多元化和分散化以及加强股权的流通性，当务之急是减持国有股，改变国有股“一股独大”的局面。2、董事会结构。我国的公司法第112条规定，股份有限公司设立董事会，其成员为5人至19人；董事会对股东大会负责，行使法律规定的股权。这一规定明确了董事会由董事组成，董事一般由股东大会选任（公司成立时的首届董事会由发起人
12、或创立大会选任），人数为5人至19人。董事会是股份有限公司的经营决策机构、业务执行机构和公司代表机构。10 这种状况说明公司董事会的运作通常是被控股股东所控制，而不是以集体决策为基础，控股股东与其他股东之间的利益冲突是普遍存在的。另外，很多公司的董事会成员都兼任着经理，董事会对经理的制约就逻辑的演变为自我监督。而监事会监督作用的弱化乃至虚化，结果控股股东几乎大权独揽，为所欲为。于是股东董事代表股东利益-大股东董事控制董事会-董事会代表大股东的利益。因而在我国，要想让独立董事真正发挥作用，必须对现行上市公司董事会进行结构性调整，使独立董事有足以抗衡内部董事的力量，从而真正达到制衡控股股东，监督董
13、事会运作的目的。3、治理结构。我国上市公司的治理结构采大陆法系国家的二元模式，11 即在公司内部存在一个常设的监督机构-监事会。引入独立董事则对我国上市公司的监督机制构成冲突，如何摆正独立董事和监事会之间的关系是一个重大问题。在与我国情况非常接近的日本，近年正在以强化监事机制来解决现实问题。所以我国也应在这方面加强研究力度。四、 独立董事制度对我国传统公司治理结构的挑战中国的上市公司的绝大多数是由国有大中型企业改制转换而来，这种历史原因就决定了其产权结构的特点，也就决定了公司治理结构中的制衡机制和权利形式。由于我国目前国有企业没有明确的所有权管理者，管理经营国有企业的是形形色色的代理人，以行政
14、授权为基础的国有企业代理链使国家对公司的控制表现为行政上的超强控制和产权上的超弱控制。国家在产权上的超弱控制导致行使国有资产管理职能的政府部门对选择企业经营者实际上并不负有明确的责任，自利动机使政府官员选择企业经营者的权力成为名副其实的“廉价投票权”，形成“内部人控制”局面就是一种自然的逻辑。这种情况下代理人垄断了国有企业的剩余控制权，而国家作为所有者事实上只是成为与剩余所有权相关的剩余风险承担者。因而在这种条件下建立独立董事制度有特别重大的意义。一方面可以与国有产权代理人董事形成一种制衡，防止内部人控制发生，另一方面可以增强董事会的独立性，强化其企业财产的控制。这实际上是与国有资产行政管理部
15、门形成一种隔离层，从而弱化了国有资产的行政性超强控制，有利于真正意义上的政企分开。12 另外引入独立董事制度可以防止股市内部人控制下的一股独大现象愈演愈烈，对中小股东利益的维护，对提高公司董事会治理的公正性均具有重大意义。受“三权分立”思想的影响，大陆法系国家公司权力一般也被划为决策权、管理经营权、监督权。公司治理结构的核心就在于实现三权的有效分立和制衡。为此公司内部分别设有权力机关行使决策权，执行机关负责业务执行，监督机关行使监督权。我国的公司监督权由监事会执行，但由于种种原因，我国监事会制度难尽人意，出现了“虚置”的现象，在此背景下引入独立董事制度有助于提高效率而符合我国“效率优先”的价值
16、取向，这一点是可以肯定的。但是我们也不可简单的认为“增加一种监督力量”终归不是什么坏事，如果抛开或忽视我国现有的公司监督机构，另搞一套英美式的独立董事制度；或者将两者机械地绑在一起，势必会引发一系列问题：第一，我国实践中搞的所谓“独立董事”已经在一定程度上扭曲，模糊了现行法律架构，恶化了法律制度的人为“虚置”的倾向。13 第二，我国公司混合制治理结构与独立董事制度并不融合，独立董事与其他董事的关系（进而整个董事会的性质）以及独立董事与监事会的关系不明。独立董事的引入使公司机关权力构造关系发生紊乱，已有的监督机制及其功能可能会进一步弱化。所以，引进独立董事制度必须处理好其与监事会的关系，否则独立董事的作用也难以发挥。我国公司法确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构，与德、日
