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1、论物权法定原则的“扬”与“弃”以公示制度为基础构建有名物权与无名物权并存的开放性物权法律制度刘正峰关键词: 物权法定原则/有名物权/无名物权/ 公示内容提要: 缔约成本低廉以及为物权交易所提供的便捷与安全是物权法定原则的制度优势，但物权法定原则本身存在制约富有经济绩效的无名物权的创新与发展的制度缺陷，中国的物权立法必须在发扬物权法定原则制度优势的同时努力克服物权法定原则的制度缺陷。发扬物权法定原则的优势应尽可能穷尽与提炼已有的物权种类，尽可能丰富法定物权的种类，为民事主体从事物权交易提供尽可能多的选择，以此实现对物权法定原则制度优势的“扬”。公示制度是物权效力的制度基础，对于可公示且有法定公示
2、方法的无名物权赋予法定物权同样的法律效力，可为无名物权提供如同法定物权同样的交易安全，有利于促进富有经济绩效的无名物权的创新，实现对物权法定原则制度缺陷的克服，因此须废弃传统物权法定原则所蕴涵的违反法定种类的无名物权不产生物权效力的法律规定。由此以公示制度为基础构建有名物权与无名物权并存的开放性物权法律制度，既有必要，也有可能，此等应为中国物权立法的基本指导思想。目录一、物权法定原则与其制度缺陷二、物权法定原则的宽松解释与其制度缺陷三、公示制度：物权效力的制度基础四、物权法定原则制度优势之检讨五、物权法定原则的“扬”与“弃”六、结 语传统物权法定原则的存废是中国物权立法的一个重要争议点，交易费
3、用低廉以及为物权交易所提供的安全与便捷是物权法定原则的制度优势，但这并不意味着物权法定原则本身的科学与合理，相反传统物权法定原则的封闭性与强行性特征严重阻碍了富有经济绩效的无名物权的创新与发展，实质性的阻碍了社会经济的发展，因此物权立法一方面须克服传统物权法定原则的制度缺陷，为富有经济绩效的无名物权的创新与发展预留制度空间;另一方面须继续发扬物权法定原则的制度优势,两者不可偏废。以下是笔者对这一“两难”努力实现“两全”的思考，希能抛砖引玉，促进学界对这一问题的深入研究。一、物权法定原则与其制度缺陷物权法定原则是近代大陆法系国家物权法的共同原则，在有关物权法定原则存废的争论中，坚持物权法定原则的
4、有王利民教授，王泽鉴教授,李开国教授与梁慧星教授等权威学者。依学界通说，物权法定原则系指物权的类型、各类物权的内容及创设方式，均由法律直接规定，人们只有遵照法律有关物权类型、内容及创设方式之规定而实施法律行为时，才能创设物权，否则其行为便不能产生创设物权的法律效果，且这里的“法”仅指宪法上所定狭义之法律，行政命令不包括在内。基于契约自由与财产自由，当事人可通过法律行为在物上创设各种用益物权与担保物权，如甲乙双方约定甲以其所有的某特定房产上10年的使用权(葡萄牙称其为有期物权)公允折价10万元作为对甲乙双方合作创办的甲乙有限责任公司的出资，10年的房产使用权属于用益物权的范畴，当事人约定的此种用
5、益物权缺乏对应的法定用益物权与之相对应，依法不构成法定的物权，依物权法定原则不受物权法保护，因而诸如一定期限的房产所用权在合伙企业法与公司法里不能作为投资人的非货币出资方式 1。笔者将当事人通过法律行为创设的法定类型以外的物权以及通过法律行为创设的内容与法定物权相异的物权称为无名物权(或曰意定物权)，以与法定物权(或曰有名物权)相区分。依物权法定原则，无名物权不受物权法保护。无名物权不受物权法保护使物权种类具有封闭性，物权法定原则的制度刚性与强行法性质使之限制了人们创设物权的自由。随着社会经济的发展，法定的物权类型与内容可能无法完全满足现实经济生活的需要，物的利用方式不断更新，如哈尔滨市为融资
6、修建地下设施富利达地下商贸城，曾与富利达公司约定由其对商贸城注入建设资金5000万元，富利达公司对其参建部分享有一定期限的使用管理权与出租权，该不动产使用管理权与出租权的实质是用益物权，富利达公司以该用益物权向银行抵押贷款人民币610万元与美元100万元。该用益物权并无对应的法定用益物权与之相对应，依法不构成法定的用益物权，只是无名物权。但该无名用益物权产生的经济绩效是商贸城获得5000万的建设资金，富利达公司获得人民币610万元与美元100万元的银行贷款 2。实践证明只要有获利机会的存在，民事主体便会努力克服现有法定物权种类的限制，不断创新出新的能实现其获利机会的新型物权。同时由于立法者理性
7、的有限性，立法者不可能在提炼法定物权时穷尽社会生活中客观存在的物的利用方式，即总会存在被立法者遗漏的物权类型，传统的物权法定原则势必将物的新的交易与利用方式以及物权立法时被遗漏的物权类型即无名物权排除在物权制度之外，享受不到物权法的保护，此为物权法定原则固有的制度缺陷。针对反对论者所揭示的上述制度缺陷，物权法定论者提出两点理由予以抗辩：其一，意定的的物权虽不受物权法保护，但可由债法调整。其二，禁止个人创设法律没有规定的物权，并不意味着法律不能规定新的物权，法律完全可以根据新的社会需要规定新的物权 3。笔者认为第一个理由的实质是主张以债法对无名物权的调整克服物权法定原则对物权创新的制约缺陷。债权
8、具有相对性，债法的调整不能使意定的无名物权产生对抗第三人的效力，而物权法的优势恰恰是法定物权具有对抗第三人的排他性对世效力，债法的调整增加了无名物权交易人相对于法定物权交易人更多的交易风险，不利于物权制度的创新。况且，如果债法的调整能有效保护无名物权，何需物权的特殊法律效力与物权法定原则本身，特别是何需不断总结与提炼新的物权类型，扩充法定的物权类型?笔者认为第二个理由的实质是承认物权法定原则的制度缺陷，只是主张该制度缺陷可通过后续立法予以克服。作为上层建筑的范畴，物权法律制度必须适应社会经济发展的需要，并通过制度安排为制度创新与经济的持续发展预留制度空间。所有的法律缺陷都可通过后继立法予以完善
9、，问题是后续立法与社会对无名物权的需要存在时间差，该时间差内的无名物权无法得到物权法的保护，而法定的物权又无法满足社会对物权制度的需求，物权法定原则势必阻碍该时间差范围内富有经济绩效的无名物权的创新与扩大再生产，实质上阻碍了人的潜能与物的潜在效用的最大发挥，阻碍了社会经济的发展，上述第二个理由无法克服该时间差范围内物权法定原则的制度缺陷。笔者认为科学合理的物权法律制度必须为富有经济绩效的无名物权的创新与发展预留必要的制度空间，而物权法定原则严重背离了这一基本要求。二、物权法定原则的宽松解释与其制度缺陷为了有效克服物权法定原则的制度缺陷，部分学者主张对物权法定原则作宽松解释，即将习惯纳入物权法定
10、的“法”的范围，承认习惯上的物权并赋予习惯物权如同法定物权同样的效力。支持对物权法定原则的“法”作宽松解释的学者近来有增加的趋势，其主要依据是在民法渊源多元制的国家，民事法典明确规定民法的渊源除了制定法外还包括习惯，如瑞士民法典第1条，日本民法典第2条，中国台湾省民法典第1条。物权法定原则的宽松解释具体有四种学说，其分别是物权法定无视说，习惯包含说，习惯物权有限承认说以及物权法定缓和说。这四种学说彼此虽有差异，但承认习惯物权受物权法保护是其共同点，不同点在于各说对习惯物权承认的程度有异，如物权法定无视说主张应根本无视物权法定主义的规定，习惯上的物权与法律上的物权应得到同样的承认;习惯包含说主张
11、习惯应包含在物权法定主义的“法”之中;习惯物权有限承认说与物权法定缓和说相似，主张有公示方法又不违反物权法定主义立法趣旨的习惯物权应予承认 4。民事习惯的首要特征是约定俗成，经长期反复适用 5。民事习惯作为民事法律的非正式渊源，其制度价值在于填补制定法的漏洞，问题的关键是民事习惯何以形成，如何认定。笔者认为安全与双赢是民事主体参加任何社会关系的前提，只有持续而非偶然的双赢才能使偶然产生的社会关系得以再生产与扩大再生产，无数次的双赢行为就成为该社会关系领域的民事习惯，该民事习惯所调整的是经常性而非偶然性的社会关系。承认并赋予习惯物权法定物权的效力，一定程度上确实可以克服物权法定原则的制度缺陷。但
12、以习惯作为法定物权的补充渊源存在以下缺陷：其一，产生该习惯物权的习惯存在与否，主张之当事人负举证责任，举证者须举证该习惯多年惯行且地方之人确认其有拘束其行为之效力 6，民事主体以法律行为创设习惯物权蕴涵着举证成本的负担以及该举证责任带来的诉讼风险，交易成本，交易风险的增加势必影响以习惯物权为内容的市场交易;其二，习惯物权只能是经常性的意定的无名物权，对于尚未经常化的意定的无名物权，尤其是新出现的无名物权，不论其经济绩效多高，因其不构成习惯物权因而依法不受习惯，进而不受物权法的调整，意定的无名物权无法产生优势于债权的物权效力，行为人的制度创新只是徒增自身的交易风险，这势必影响行为人制度创新的动机
13、，在律师服务普遍化的今天，意定物权在襁褓之中就会被作为风险厌恶者的法律专家所否定，有利于经济发展的制度创新无法实现。对物权法定原则作宽松的解释，承认并赋予习惯物权法定物权的效力某种程度上确实可以克服物权法定原则的制度缺陷，终究只是治标不治本，无法解决创新物权的法律地位这一根本问题。三、公示制度：物权效力的制度基础传统的大陆财产法理论严格遵循物权与债权二分法。基于合同相对性规则，债权不能对抗第三人，如债务人破产时无担保债权只能按比例得到清偿。与债法的调整不同，物权具有物上请求权效力、优先权效力以及追及权效力等三种特殊的排他法律效力，这三种特殊的排他法律效力使物权具有绝对性与对世性，使物权交易比债
14、权交易所受到的保护更安全更可靠，此等为物权效力的比较优势。以优先权效力所包含的物权破除债权为例，如所有人一物二卖，买方甲即使缔约在后且未付货款，只要依法取得该物之所有权，其所有权即受法律保护，而买方乙即使缔约在先且货款已付，只要乙未能依法取得物之所有权，依法律规定买方乙就不能要求甲交出该物，乙只能请求出卖交付该物以及承担交付不能的违约赔偿责任。再如追及权，当物权标的物由无权处分人转让给第三人时，除法律另有规定，物权人均有权向第三人请求返还原物。与债权相比，物权具有明显的效力优势，这正是物权制度的魅力所在。由于物权的绝对性与对世性，社会一般人均负有对他人物权的尊重义务，因此物权的享有与变动必须具
15、有可取信于社会公众的外部表现方式，即须以一定的可识别的外观方式确认和表现物权的权属状况，外界凭借该外观方式即可辨明和信赖物权的存在与变动。离开足以表明物权归宿的外观方式，第三人无从知悉物权归宿，客观上也无法尊重他人物权，物权的对世性也无从谈起，这种确认和表现物权权属状况的外观方式即物权的公示。公示物权归宿的方法具有多样性，只有法律对物权的公示方法作统一规定，才能消除公示方法多样性所蕴涵的物权归宿歧义，物权归宿才具有确定性，第三人才可能得以履行对他人物权的尊重义务，物权的对世性才得以形成。因此公示制度是物权效力的制度基础，没有法定的能使第三人确信物权之归宿的公示方法就无法要求社会一般人承受对他人
16、物权的尊重义务，足以使第三人确信物权之归宿的法定公示方法的存在是物权效力存在的基础。四、对物权法定原则制度优势之检讨物权法何以只承认法定物权，而不承认与保护无名物权，主要是基于传统物权法定原则存在的以下四个制度优势：其一，物权是绝对权，具有对世性，必须受到每个人的尊重，法权法定原则能为不特定的人提供各种物权的标准内容，为该种尊重提供制度保障;其二，物权的种类与内容由法律统一规定，为物权交易的安全与便捷提供了制度保障;其三，整理旧物权，防止封建物权的复活;其四，英美法虽无物权法定原则，但也包含该原则的某些成分，如1925年英国财产法大大简化了财产权形态，并在该法第4条第1款的但书中禁止创立新的类型的财产权益 7。笔者认为第一个制度优势是客观存在的，物权法定原则确实实现了法定物权的标准化，产生了法定物权的对世效力。但问题的关键是物权法
