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1、第一章 民事诉讼与民事诉讼法一、如何理解诉讼与ADR的关系？联系：诉讼与ADR是相辅相成的关系，诉讼是解决纠纷的基础方式，支撑、监督、保障着ADR。ADR对诉讼起补充的作用，它们共同完善了纠纷解决机制。区别：（1）诉讼是指国家司法机关按照一定程序和方式解决纠纷的活动。ADR是指非诉讼纠纷解决机制。包括私力救济和社会救济，主要形式有和解、调解和仲裁。其中后两种属于由第三方力量介入的社会救济。（2）诉讼有其自身的优点：强制性、规范性和权威性。但在一定程度上费时费钱，是诉讼双方关系破裂。而ADR很好地补充了诉讼这些方面的不足。但ADR没有强制性，规范性较低。二、熟悉我国民事诉讼立法史和体系结构。1、
2、立法史（1）晚清沈家本（2）民国（3）1982年3月民诉法试行（4）1991年4月9日正式颁布（5）2007年修改（执行程序、再审程序）（6）2012年全面修改（公益诉讼、小额诉讼），2013年1月1日起实行。发展：（1）宪法化：指民事诉讼的基本原则和当事人的程序基本权由宪法规定并获得宪法保障。（2）国际化：指一些诉讼法共同的理念与制度呈现出趋同化，并被国际条约所确认，有些国际条约甚至赋予当事人超国家的救济。（3）多元化：民事诉讼法为当事人提供的可选择的程序已经呈现出多元化趋势。（4）社会化：民事诉讼法对社会大众平等的接近法院机会的保障，以及民事诉讼法的便民性和近民性。2、体系结构:编、章、节
3、、条、款、项共4编284条27章 第一编；总则 第二编：审判程序 第三编：执行程序 第四编：涉外民事诉讼程序的特别规定三、我国民诉法有何效力？（1）民事诉讼法的空间效力：凡居住在中国领域内的人，不管其国籍如何，均适用民事诉讼法，但享有外交特权和豁免权的外国人，外国组织和国际组织除外；（2）民事诉讼法的对人效力：凡中华人民共和国的国民以及依照中国法律设立的法人或者非法人团体，都应当使用我国民事诉讼法，即使其住所或营业所在国外也是如此。另外，对于申请在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及国外企业和组织也是用民事诉讼法；（3）民事诉讼法的对事效力:平等主体之间的民事纠纷以及非讼案件，但法律另有规定
4、的除外；（4）民事诉讼法的时间效力：自实行之日起有效，具有溯及既往的效力。四、民事诉讼法律关系主体与诉讼主体的关系？1、诉讼主体包括：人民法院、人民检察院、当事人（包括共同诉讼人、诉讼代表人、诉讼第三人）。民事诉讼法律关系主体包括诉讼主体和其他诉讼参与人（包括诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员和协助执行人）2、关系:（1）等同说：认为诉讼主体就是诉讼法律关系主体。（2）区别说：认为二者既有联系又有区别。联系：诉讼主体同时可以享有诉讼法律关系主体的权利和承担相应的义务。 区别：一是没有诉讼主体的参加，诉讼将无法进行；二是诉讼主体对诉讼的发生、变更、终结起着决定性或重要的作用。诉讼主体必
5、定是诉讼法律关系主体，反过来，是诉讼法律关系主体者未必是诉讼主体。第二章 民事诉讼法的基本原则1、理解民事诉讼平等原则中的平等保护与法官中立的关系？诉讼平等原则实质上要求法院在诉讼中保持中立，给予双方当事人均衡的保护。法官中立是实现诉讼权利平等的基础。法官的中立是相对于当事人和案件而言的，它表明在民事诉讼构造中，法官和当事人保持同等的司法距离，对案件保持超然和客观的态度。中立性一方面要求法官与争执事项及利益没有关联性，另一方面要求法官在诉讼中不得对任何一方当事人存在歧视和偏爱，即法官不能将个人的价值取向，情感好恶作为审理和裁判的基础。若法官在诉讼中任意剥夺一方当事人的诉讼权利或对一方当事人进行
6、特殊保护必然导致法官与某一当事人的司法距离过近，从而影响司法公正的实现。2、民事诉讼中的辩论原则？含义：辩论原则是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实认定、法律适用及诉讼程序问题，各自陈述自己的意见和主张，互相进行反驳和辩论，以维护自己的合法权益。当事人对辩论权行使的内容：辩论权的行使贯穿于诉讼的全过程；辩论的内容既可以针对程序方面的问题，也可以针对实体方面的问题；当事人行使辩论权的形式多种多样。3、民事诉讼中的平等原则？含义：当事人诉讼权利平等原则，是指在民事诉讼中，当事人平等地享有和行使诉讼权利。它是民事诉讼法的基本原则之一。内容：当事人诉讼地位平等；当事人诉讼平等；法院同等保护当事人
7、的诉讼权利；当事人在法律适用上一律平等。诉讼平等原则的根据：是宪法中平等原则的要求；是民事实体法中私权平等原则的体现；是程序公正的应有之义，体现了民事诉讼程序的核心内容。4、民事诉讼中的处分原则？含义：处分原则，是指民事诉讼当事人有权在法律范围内，处分自己民事权利和诉讼权利。处分原则的内涵：1.当事人对程序的启动有主导权和决定权。2.当事人有权决定审判的对象和范围。3.当事人有权主导和决定民事诉讼程序的终结。行使处分权的主体：原告和被告是行使处分权的通常主体；有独立请求权第三人也享有；无独立请求权第三人其享有的处分权范围受一定程度的限制。处分权的对象：（1）基于实体法律关系而产生的民事实体权利
8、：诉讼主体在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法； 诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求； 在诉讼中，原告可以全部放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或者拒绝达成调解协议，在判决未执行完毕前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。（2）基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利： 纠纷发生后，当事人可以依照自己的意愿决定是否起诉，即不告不理； 在诉讼过程中，原告可以撤诉，被告可以反诉，当事人双方都有权请求法院进行调解，都有权辩论以承认或否认对方所提出的事实，都有权依其意愿决定是否提出证据； 在一审判决作出后，当事人双方都有权决定对未生效的判决是否提起上
9、诉，认为已生效的判决书或者调解书确实有错误时，当事人有权提出申诉已请求再审，是否再审 由法院决定；对生效判决或者其他有执行力的法律文书享有权利的当事人，有权决定是 否申请强制执行； 在执行过程中，申请执行人可以撤回申请，而且这一处分行为并不影响其实体权利的继续存在。诉讼中的适用：第一，当事人的民事权利义务关系发生争议或其权利受到侵害时，可以自主决定是否通过诉讼的方式解决纠纷。 立法上在起诉方面仍然采取当事人“不告不理”的做法。第二，诉讼过程中，原告可以变更、增加或放弃诉讼请求，被告有权决定是否提出反诉，双方均有权请求法院进行调解。第三，一审判决作出后，当事人对未生效的判决提起上诉或不提起上诉；
10、对已生效的判决或调解书有有误的当事人有权提出申诉，请求再审；对生效判决或者其他具有执行力的法律文书享有权利的当事人，有权决定是否申请强制执行。第四，在执行过程中，申请执行人可以撤回其请求，这种撤回请求的处分行为不影响其实体权利的继续存在。5、民事诉讼中的诚实信用原则？诚实信用原则，是指人民法院、当事人及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼中必须公正、诚实、善意。包括：一是行为意义上的诚实信用，指当事人或其他诉讼参与人在诉讼过程中进行诉讼行为时，以及法官行使国家审判权进行审判时，主观上应该诚实、善意。二是实质意义上的诚实信用，意指法院、当事人及其他诉讼参与人在诉讼过程中需维持双方利益平衡以
11、及当事人利益与社会利益平衡，其实质是公正与衡平。违反诚实信用原则的表现：一是滥用起诉权：欺诈性诉讼；骚扰性诉讼；盲目性诉讼；重复性诉讼；琐碎性诉讼。二是滥用诉讼权利：对真实义务的违反；举证突袭；举证妨碍；禁发言；扰乱诉讼秩序；其他行为。主体适用：1、对当事人的适用。（1）禁止以不当方式形成有利于自己的诉讼状态；（2）真实陈述的义务。当事人在诉讼上不能主张已知不真实的事实，并且不能在明知事实真实或者自己认为事实真实时，仍然进行争执；（3）促进诉讼的义务。当事人在诉讼中不得实施延迟或者拖延诉讼的行为，或者干扰诉讼的进行；（4）禁反言。当事人对相信其作出的行为并基于此行为而实施诉讼活动的其他人，不得
12、随意通过否定自己先前的言行的方法，损害他们的合法权益；（5）禁止诉讼权利的滥用，以防止拖延诉讼或者阻挠诉讼。2、对法官的适用。（1）禁止法官在事实认定上实施突袭。即事实必须由当事人主张，在辩论中未主张的事实不得作为裁判之基础；（2）禁止法官在法律适用上实施突袭。法官应当在诉讼中及时向当事人阐明欲适用的法律及其对法律的理解，以便当事人就此问题进行辩论；（3）禁止在诉讼程序中滥用自由裁量权。3、对其他诉讼参与人与诉讼代理人的适用。（1）对证人而言，证人必须亲自出庭作证，不得无故逃避作证义务。同时，证人作证时必须如实陈述其所了解的案件事实，不得出具虚假证言；（2）对鉴定人而言，鉴定人有出具真实鉴定意
13、见并出庭接受质询的义务，并要客观公正地适用自己的专门知识解决受委托的鉴定任务；（3）对诉讼代理人而言，其必须在代理权限范围内行使代理权，不得滥用和超越代理权，否则代理行为无效，给当事人造成的损失应予以赔偿。6、检查监督原则特征：第一:监督范围全面。检察机关对民事诉讼的监督范围不仅包括审判活动，还包括调解活动与执行活动；既包括对法院的判决裁定的监督，还包括对民事调解书的监督；不仅包括对审理结果的监督，还包括对审理过程的监督。第二：监督形式多样。行使监督权的形式有三：抗诉，再审检察建议，检察建议。第三：监督时间的全程性。检察机关监督权的行使贯穿民事诉讼活动的全过程。第三章 民事诉讼的基本制度一、合
14、议庭的组成和合议庭内部关系的处理？1、组成：（1）第一审合议庭：人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭，合议庭的组成人数必须是单数。（2）第二审合议庭：人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。（3）再审合议庭：审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。2、合议庭内部关系的处理：是指合议庭内部成员之间的相互关系，它体现合议庭成员之间的权利、义务与工作关系。合议庭是一个审判集体，必须由1名审判员担任审判长。审判长由院长或庭长指定，院
15、长或庭长参加合议庭时，由院长或庭长担任。在审判实践中，助理审判员经院长或庭长指定，可以临时代行审判员职务。审判长的职责是主持合议庭的审判工作，指挥法庭的审判活动。合议庭对案件的评议，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。二、回避制度的法定事由、适用对象、回避的方式和程序？1、法定事由（情形）：（1）回避主体是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。（2）回避主体与本案有利害关系。（3）回避主体与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件公正审理的。（4）回避主体接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的。2
16、、适用对象：审判员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、检察人员。3、回避的方式：（1）自行回避： 指有关人员在遇有法定的回避事由时，主动提出回避，推出审理程序的制度。（2）申请回避：指当事人或诉讼代理人在发现相关人员具有法定事由时，申请其退出审判程序的制度。4、回避程序：审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。三、两审终审制度的例外：1、大部分裁定上诉的案件。2、特殊程序的案
