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1、彼岸司法考试服务中心http:/ 主讲人的智慧掌握着三把钥匙，一把开启数字，一把开启字母，一把开启音符。知识、思想、幻想就在其中。 雨果 侵权责任法的成功与不足从1986年4月12日立法机关通过中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)，到2009年12月26日通过并于2010年7月1日实施中华人民共和国侵权责任法(以下简称侵权责任法)，中国的侵权责任法立法、司法和理论研究走过了一个不断发展的道路，已经进入了完善时期。侵权责任法实施以后，在保护民事权利、制裁侵权行为、保障社会和谐稳定中，必将发挥重大的法律调整作用。笔者作为对侵权法专门研究了30年的民法专家，对于这部重要法律的诞生感到欣慰和自豪
2、。就笔者自己而言，30年的研究，就是为了迎接这部法律的到来，就是为了这一天，为此付出的一切艰辛和努力都是值得的。侵权责任法在立法上特别体现了“大陆法系为体，英美法系为用，广泛吸纳我国司法实践经验”的立法指导思想，1成功地借鉴了大陆法系和英美法系侵权法的立法经验，适当融合两大法系侵权法的立法优势，把大陆法系和英美法系的立法经验结合在一起，广泛吸纳我国30年来的立法、司法实践经验，形成了很多好的侵权责任法律规则。一、侵权责任法借鉴外国立法经验的突出表现侵权责任法借鉴大陆法系和英美法系立法经验方面的成果，主要表现在以下四个方面。 (一)侵权责任法在立法形式上对大陆法系和英美法系侵权法的借鉴侵权责任法
3、在立法形式上，既有大陆法系侵权法的成文法特点，又有英美法系侵权法相对独立性的特点，是一个具有相对独立性的成文侵权法。首先，侵权责任法是成文法，保持大陆法系侵权法的传统。它用了92个条文规定了侵权法的全部内容，其条文数量和容量仅次于埃塞俄比亚民法典规定的侵权法。埃塞俄比亚民法典的侵权法有135个条文，其他国家的侵权法一般都只有三四十个条文，甚至只有十几个条文，原来的法国民法典的侵权法只有5个条文。相比之下，侵权责任法是篇幅、容量都很大的成文法侵权法。其次，侵权责任法是作为一部独立的法律规定的，这借鉴了英美侵权法的立法特点。在大陆法系民法典当中，侵权法都是债法的组成部分，最典型的是我国台湾地区“民
4、法典”，仅把侵权行为法作为债的发生原因之一进行规定，2与合同之债、代理权之授与之债、无因管理之债和不当得利之债并列，并不占有很大的立法空间。英美侵权法却不是这样。在英美法系民法当中，侵权法与财产法、合同法等处于同等地位，具有相当的独立性，因此，侵权法的地位非常重要。我国侵权责任法借鉴了英美侵权法的这一立法特点，单独作为一部法律规定，使之成为民法的一个相对独立的组成部分，这采用的是英美侵权法的立法形式。再次，侵权责任法保持了民法通则的传统。实际上，确定侵权法在民法中的相对独立地位这一点，并不是从侵权责任法开始的。民法通则就把民事责任单独作为一章规定，其中就规定了侵权责任。民法通则在规定了主体、民
5、事法律行为等之后，单独规定一章“民事权利”，最后专章规定“民事责任”。1986年民法通则通过之后，各界曾经特别赞赏这种做法，认为这是一个民法立法的创举。3但经过实践检验，这样的做法并不正确，因为在民法中，各种民事责任的规定通常都要跟随相应的部分直接规定，例如，违反合同的责任就要规定在合同法中，而且即使是在合同法中规定，也不能把不同的合同责任规定在一起，而必须将其分别规定在合同成立、合同生效以及违约责任等相关部分。4但是，民法通则把侵权法与债法相分离，在民事责任部分单独作出规定，则是完全正确的，经过实践证明是成功的。这就是借鉴了英美侵权法的立法形式，让侵权法单独作为民法的相对独立部分，使它能够占
6、据更大的立法空间，发挥更广泛、更重要的法律调整作用。正是有了民法通则民事责任单独规定的立法经验和教训，所以在起草侵权责任法时，立法机关和法律专家一致认为，应当继续保持民法通则的传统，并且应当借鉴英美侵权法的立法形式，对侵权责任法要先作为单独法律的形式通过，在编纂民法典的时候再将其作为民法典的单独一编。这样就打破了大陆法系民法规定侵权法的一般做法，使侵权责任法别具一格。在这一点上，侵权责任法借鉴英美侵权法立法形式的优势，与民法通则的传统相结合，形成了鲜明的中国特色，成为在世界范围内第一部以侵权法命名的成文法。5其意义在于最大限度地扩展侵权责任法的容量，使其具有更大的发挥法律调整作用的空间，作为民
7、事权利保护法，能够更好地保护民事主体的合法民事权益，制裁民事违法，保护民事主体的行为自由。(二)侵权责任法在立法模式上对大陆法系和英美法系侵权法的借鉴侵权责任法在立法模式上对大陆法系和英美法系侵权法立法经验的借鉴上也是成功的，既借鉴了大陆法系侵权法的一般化立法模式，又给侵权行为类型化留下了巨大的空间，以便借鉴英美侵权法的类型化立法经验。1大陆法系侵权法与英美侵权法的不同立法模式大陆法系侵权法的立法模式是一般化方法。侵权法一般化立法模式的基本特点，就是首先确立一个侵权责任一般条款，这个一般条款或者概括大部分侵权行为即一般侵权行为，例如法国民法典第 1382条和德国民法典第823条；或者概括全部侵
8、权行为，例如埃塞俄比亚民法典第2027条。侵权法规定了侵权责任一般条款，就会使侵权法的内容特别简明，具有高度的概括性，可以充分发挥法官适用法律的创造性。如上所述，大陆法系侵权法的侵权责任一般条款有两种方式。第一种是德国、法国式的一般条款，只概括一般侵权行为，而不是概括全部侵权行为。我国民法通则第106条第2款也是这样，概括的是一般侵权行为而不包括特殊侵权行为，对于特殊侵权行为则另作具体规定。在习惯上把这种一般条款叫做小的一般条款。第二种是埃塞俄比亚式的一般条款，埃塞俄比亚民法典第2027条尽管也是在债法中规定的，但它概括的不是一般侵权行为，而是全部侵权行为，包括过错责任的侵权行为、无过错责任的
9、侵权行为以及替代责任的侵权行为，在这三个分类之下，再对每一种具体的侵权行为作出具体规定。6埃塞俄比亚民法典的这种方法既有大陆法系的特点，也有英美法系的特点，是把大陆法系和英美法系侵权法的立法模式结合到一起的做法。这种侵权责任一般条款通常叫做大的一般条款，是能够概括全部侵权行为的一般条款。英美侵权法的立法模式是类型化方法。在英美侵权法中，对侵权行为的规定都是类型化的规定，没有抽象规定，更没有一般化的规定。美国侵权法重述把侵权行为分为13类侵权行为：故意侵权行为、过失侵权行为、严格责任、虚假陈述、诽谤、侵害的虚伪不实、侵害隐私权、无正当理由的诉讼、干扰家庭关系、对优越经济关系的干扰、侵犯土地利益、
10、干扰不同的保护利益和产品责任。7英国侵权法分为8类侵权行为：非法侵入、恶意告发、欺诈加害性欺骗和冒充、其他经济侵权、私人侵扰、公共侵扰、对名誉和各种人格权的侵害和无名侵权。8这些都是对侵权行为类型进行的具体规定，立法模式是完全的类型化，根本没有一般性规定。我国侵权责任法把两大法系侵权法的立法模式结合起来，既有一般性规定即侵权责任一般条款的规定，又有具体规定即侵权行为类型化的规定，融汇大陆法系和英美法系立法模式的特点，形成一部新型的侵权法。2实现大陆法系和英美法系侵权法立法模式融合的关键在大陆法系侵权法一般化立法模式的框架下，怎样才能融合英美法系侵权法的类型化内容呢?依笔者所见，在小的侵权责任一
11、般条款的立法模式下，侵权法无法完成这个任务。因为在小的侵权责任一般条款之下，侵权法对侵权行为采取了一般侵权行为和特殊侵权行为的类型切割，形成对立的两个部分，前者不用特别规定，后者才需要特别规定，因此，对侵权行为的类型化只能局限在特殊侵权行为的范围，无法对一般侵权行为进行类型化规定，不存在进行侵权行为全面类型化的空间。埃塞俄比亚侵权法的立法经验告诉我们，只有在侵权法中规定一个大的侵权责任一般条款，规定一个能够概括全部侵权行为的侵权责任一般条款，才有可能为对侵权行为进行类型化预留出充分的空间，创造侵权行为类型化的必要条件，才能够对侵权行为实行全面类型化。因此，侵权责任法实行大陆法系与英美法系侵权法
12、立法模式的融合，关键之处是要确立一个能够展开侵权行为类型化的大的侵权责任一般条款。有了这样的一个侵权责任一般条款，才能够在侵权责任一般条款的规制下，实现侵权行为类型化。而实现大陆法系和英美法系侵权法立法模式融合的基本目的，正是要使侵权责任法既有一般化的规定，又有类型化的规定，因而使侵权责任法具有更大的弹性和包容性，具有更好的可操作性，使之成为既便于法官操作，也便于人民群众理解和掌握的部亲民的法律。3.侵权责任法规定大小搭配的侵权责任一般条款独具特色侵权责任法在立法模式上已经基本上实现了上述设想，并且有所创新，采纳了“大小搭配”的侵权责任一般条款的模式。(1)侵权责任法第2条规定的是大的侵权责任
13、一般条款。对于侵权责任法的哪一条规定是侵权责任一般条款，学界理解并不一致，很多人认为现在的第2条并不是一般条款，第6条才是侵权责任一般条款。笔者持相反态度，认为第2条规定的就是侵权责任一般条款，并且是大的一般条款。对此作出正确理解的基础，就在于正确理解侵权责任法第2条与第6条、第7条以及第15条的关系。大陆法系侵权法规定侵权责任一般条款多数采用小的一般条款模式，也就是对过错责任的一般性规定。侵权责任法第6条第1款规定的是，因过错侵害他人权益的，应当承担侵权责任，这是对民法通则第106条第2款的传承和发展。如果侵权责任法没有其他更加概括性的规定，将这个条文作为侵权责任一般条款，概括的仍然是一般侵
14、权行为，是完全没有问题的。另外，侵权责任法在第6条第1款之后，继续规定了过错推定责任，在第7条又规定了无过错责任，如果把这两个条文当成一个大的一般条款，大概也说得通。不过，侵权责任法第2条第1款明确规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，这显然是一个规定全部侵权责任的具有最高程度的概括性条款，甚至超过埃塞俄比亚民法典第2027条中那种大的侵权责任一般条款的概括范围。之所以说“超过”，是因为埃塞俄比亚民法典第2027条规定的仅仅是承担赔偿责任的侵权责任一般条款，并没有概括侵权责任法第15条规定的除了损害赔偿责任之外的其他7种责任方式。对此，笔者的理解和很多学者的理解都不太一样，我认为第2
15、条是非常好的规定，它就是我国侵权责任法的侵权责任一般条款。侵权责任法第2条确实是确定侵权责任的一般规则。侵害民事权益应该依法承担侵权责任，就把所有侵害民事权利和依法保护的利益的行为都认定为侵权行为，把全部侵权行为都概括到这个条文里面来了。首先，它包括全部的承担损害赔偿责任的侵权行为，因为我国侵权责任法与其他国家侵权法都不一样，其他国家的侵权法都是侵权损害赔偿法，规定侵权责任就是损害赔偿责任，因此侵权产生的责任是债，才在债法中规定侵权法，侵权法所规定的基本救济方法就是损害赔偿，诸如停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔礼道歉、恢复名誉等民事责任方式都是物权保护请求权或者人格权保护请求权的内容。其次，侵权责任法把损害赔偿以及其他应当由物权法、人格权法等法律规定的物权请求权、人格权请求权，全部都规定在第 15条中，都认定是侵权责任方式，体现的完全是民法通则第 134条的立法传统。因此，把侵权责任法第2条和第15条结合起来就会看到，第2条规定包含的不仅仅是应当承担损害赔偿责任的侵权行为，还包括承担其他民事责任方式的侵权行为，是所有的侵权行为。(2)侵权责任法第6条第1款规定的小的一般条款。侵权责任法第6条第1款是规定过错责任原
