招标投标法律及实务

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1、2019/10/20,招标投标法律及实务,何红锋,2019/10/20,一、我国目前招标投标的法律法规体系,招标投标法，国家发改委牵头 政府采购法，财政部 两法的关系问题 机电产品国际招标投标实施办法，商务部 WT政府采购协议问题 法律上的必须招标的范围,国办发【2000】34号文： 发改委指导和协调全国招投标工作 行业行政主管部门监督执法，如财政部主管政府采购招标，建设部主管房屋建筑和市政工程建设项目招标，商务部主管机电产品国际招标，工信部、交通部等行业部门主管本行业的招标工作,招标投标活动行政监督职责分工,条例第四条 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招

2、标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。 县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。,2019/10/20,企业实施自行招标和委托代理招标参与监督的具体法律依据,招标投标法中行政监督的含义。 监察监督的依据：中华人民共和国行政监察法 监察机关是人民政府行使监察职能的机关，依照本法对国家

3、行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。,2019/10/20,依据,第五十条 监察机关对法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织及其从事公务的人员和国家行政机关依法委托从事公共事务管理活动的组织及其从事公务的人员实施监察，适用本法。,2019/10/20,违反规定插手干预工程建设领域行为处分规定,本规定所称违反规定插手干预工程建设领域行为，是指行政机关公务员违反法律、法规、规章或者行政机关的决定、命令，利用职权或者职务上的影响，向相关部门、单位或者有关人员以指定、授意、暗示等方式提出要求，影响工程建设正常开展或者干扰正常监管、执法活动的行为。,2019/10/20,适用人员

4、,第十七条 下列人员有本规定第四条至第十四条行为之一的，依照本规定给予处分： （一）法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织以及国家行政机关依法委托的组织中副科级或者相当于副科级以上工作人员； （二）企业、事业单位、社会团体中由行政机关任命的副科级或者相当于副科级以上人员。,2019/10/20,条例第五条 设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。 国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。,2019/10/20,二、招标的概念,武汉地铁腐败案件是招标概念滥用的直接后果

5、2012年2月，武汉地铁广告招标引起轩然大波。1月12日，武汉地铁运营有限公司公开招标地铁2号线一期站内平面广告媒体代理经营权，但出价最高（出价10亿多）的深圳报业集团未中标，中标的是出价最低的广东省广告股份有限公司（出价亿多元）。这一招标结果遭到质疑，并引发广泛关注。案件被媒体曝光后，市纪委、市监察局通报，该招标活动违反武汉市户外广告设置管理办法的有关规定，未履行相关法定报批程序。武汉地铁集团据此认定此次招标结果无效。长江日报报道，5月5日，武汉地铁广告招标涉案人邓宏武受贿30万被批捕。,2019/10/20,招标投标法没有对招标的概念进行界定。但立法者、学界普遍认为招标应当是一种采购方式。

6、1999年招标投标法颁布后，全国人大法工委、原国家计委（现国家发改委，是招标投标的指导、协调部门）等编写的几本释义、问答的书，均认为招标是一种采购方式。国际上使用的招标概念也均是在采购中：如世界各国的招标程序均是规定在政府采购法中的，对我国招标采购制度产生重要影响的世界银行、亚洲开发银行银行的招标程序也是规定在采购指南中的。,2019/10/20,2009年9月29日，国务院法制办公室发布的中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）第2条规定：“适用范围招标投标法第二条所称的招标投标活动，是指采用招标方式采购工程、货物和服务的活动。”但在2011年12月20日正式发布的招标投标法实施条例中

7、，这一条被删除。将招标限于一种采购方式没有被招标投标法实施条例明确，是因为有些上位法已经确认招标不仅限于采购。,2019/10/20,2019/10/20,三、招标投标法的两项基本要求,局中人A 坦白 抵赖 坦白 局中人B 抵赖,1.不能串通的原则,要避免串通，理论上讲，主要要增加竞争性。包括招标公告发布范围要广，给潜在投标人的准备时间要充分，不要给潜在投标人设置不合理的条件等。 但重要的是要充分发挥刑法的作用。,2019/10/20,2019/10/20,串通构成刑事犯罪,刑法第二百二十三条 ：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处

8、或者单处罚金。 投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。,2019/10/20,2.一次报价原则,招标投标法第三十九条 评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。 第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。,2019/10/20,四、关于招标范围,条例第三条 依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。,原征求意见稿第四条：“依法必须进行

9、招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订并根据实际需要进行调整，报国务院批准后执行。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本行政区域内必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小国务院确定的必须进行招标的范围，不得提高国务院确定的规模标准，也不得授权下级人民政府自行确定必须进行招标的范围和规模标准。”,2019/10/20,2019/10/20,五、招标投标行为的法律性质,招标为要约邀请：曾经存在不同的认识，当时认识产生的原因。 投标为邀约：没有分歧。 中标通知书为承诺：对于合同成立时间存在分歧。如二级建造师教材、招标师培训PPT。,2019

10、/10/20,将招标视为要约的困难,招标的内容不够明确具体。,2019/10/20,投标是要约,要约是希望和他人订立合同的意思表示。投标人针对招标人发出的招标公告所做出的投标行为则应视为要约。因为，投标人提交的投标文件具备以下两点条件：第一，内容具体确定。投标文件虽然不如合同内容具体，但却是对招标文件的实质性响应，并且其中对投标报价、施工组织方案、工程质量目标、工期目标等均作出了详尽的陈述。第二，在投标文件中，投标人所列举的条款在中标后都将写入合同，在整个项目的施工过程中，投标人都要受这些条款的约束，一旦违反，招标人即可追究其法律责任。,2019/10/20,世界银行的规定,保留在授予合同前的

11、任何时候接受或拒绝任何投标，取消招标和拒绝所有投标的权利，无须对受影响的投标者承担任何责任，也没有义务将招标者的行动背景通知受影响的投标者。,2019/10/20,废除所有投标,一般，出现下列情况时可以决定废标： （1）全部投标不合格； （2）不具备激烈竞争条件； （3）所有投标报价都过高； （4）招标文件不完善； （5）项目执行机构改变了要求。,2019/10/20,我国政府采购法36条的规定,在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标： （一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的； （二）出现影响采购公正的违法、违规行为的； （三）投标人的报价均超过了采购预算，采

12、购人不能支付的； （四）因重大变故，采购任务取消的。 废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。,2019/10/20,需要重视人民法院的态度,担保法没有与此类似的规定。 有关的司法解释也没有这样的规定。 从合同法角度也不能得出相应的理解。,2019/10/20,政府采购法的规定,采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。 中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。,2019/10/20,政府采购法

13、的规定2,政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。,2019/10/20,我的结论,投标人如果在投标的有限期限内撤销（注意条例的用词）投标书，应当承担法律责任，这是缔约过失责任。 中标通知书发出后，如果拒绝签订合同（不论哪一方，包括拒绝提交履约保证金）都应当承担的是违约责任。 招标人有废标权。,六、南京天价路牌采购的法律分析（实际是按照工程招标）,（一）采购过程及争议介绍 为了以更好的城市形象迎接年青奥会，南京拟花上亿元更换万余块新路名牌，平均一块路牌花费元。到2011年7月，进行了小范围的试点，块路名牌共花费万元，平均价格为2792元，利润为81.9元。南京市道路路名牌归属城

14、管局市政设施养护处。,2019/10/20,这起被网民称为“天价路牌”的事件曝光后，引发社会各界广泛关注，网民普遍对高额造价感到吃惊外，部分市民还对在800米设置10个路牌的“奢侈”行为表示不理解。但南京市城管局市政设施综合养护处处长奚晖向新华社记者表示，更换路名牌是严格按照国家颁布的相关标准进行的，首批块路名牌的试点也进行了充分的招投标，已是最大可能地压低成本，不存在“天价”的问题，更不会有腐败。 蔡玉高，凌军辉：一个路牌3000元？！南京“天价路牌”事件调查，新华网2011年08月02日，,2019/10/20,（二）涉及两法关系,这两部法都是规范招标投标活动的基本法律。,2019/10/

15、20,1.政府采购法与招标投标法的区别,目前两法的实然情况： 第一，规范的主体不同 第二，规范的行为不同 第三，强调的法律责任不同,第一，规范的主体不同,政府采购法规范的主体是各级国家机关、事业单位和团体组织。政府采购法规范的主体主要是政府机关，如果事业单位和团体组织使用财政性资金则也应受该法规范。 而招标投标法规范的主体则无限制，任何主体在进行货物、工程、服务采购时都可以采用招标投标的方式。依照招标投标法的规定，“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”,第二，规范的行为不同,（1）行为的性质不同 关于招标的概念，是从民事行为的角度考察的；政府采购则有行使行政权力的方

16、面，关于政府采购合同。 （2）行为的范围不同 政府采购法只规范国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金的采购行为；而招标投标法则规范所有的招标投标行为，包括政府的招标采购行为，也包括投标的销售行为。政府采购法规范的采购行为，也包括采取其他的采购方式，如询价采购、竞争性谈判采购、单一来源采购等。,（3）行为的运行过程不同,招标行为的起点是发出招标公告（或者投标邀请书），通过投标、评标和中标，授予合同标志着中标过程的结束。而政府采购行为从管理采购计划开始，通过规范采购计划的审批，合同条件的审查，采购方式的确定和采购程序的操作，签署合同，履行合同，最终到采购结果的审查。 第三，强调的法律责任不同：行政、民事,政府采购应当包括工程,政府采购法的规定： 第2条：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目