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1、论企业经营权质押摘要：最近做生意的人都在讨论一个话题，就是，中小企业从银行贷款难，现如今民间借贷又不太规范，难融资就成为了部分企业发展的拦路虎。面对如此状况，银行与企业方面都想到了一个出路：用经营权向银行质押，然后，银行贷款给经营户。这是担保方式的一种新类型，法律尚未明确作出规定，而国家司法的认可与否又对银行与企业至关重要，若银行给了钱，产生纠纷到法院，法院不予认可怎么办？面对出现的新方式、产生的新问题以及结合实际面对的案件，作者在此发表一些自己的拙见，望广大读者不吝赐教。关键词：难融资 经营权 质押 司法认可正文：一，企业经营权的概念及其法律特征1，企业经营权的概念要想深入了解与运用企业经营
2、权质押，我们首先要做的就是正确界定企业经营权的概念和范围，规范企业经营权的运作方式。 企业经营权笼统的来说就是指企业在经营过程中对企业财产经营、管理、投资及其他事项所享有的支配、管理权。细分，经营权可分为法定经营权和约定经营权，其中法定经营权作为物权法定主义的必然结果，是企业依法律规定而直接取得的经营权，在性质上表现为企业法人财产权的重要组成部分，其设立是以法人制度的规范化为基础的。所谓约定经营权是指由两个以上出资人共同约定创设新的法人所衍生的经营权。它是以平等的商品生产者主体之间意思表示一致的合同为基础所发生的经营权。 公司经营权作为企业法人经营权的一种，由公司企业独立行使的对公司财产的法律
3、范围内的占有、使用、收益和支配权。2，企业经营权的法律特征与其他形式的财产权利相比，企业经营权具有以下几方面的法律特征。第一，企业经营权表现为企业法人所有权。这里的企业法人所有权在内涵上应涵盖了所有权的一切方面，不但包括所有权的权能内容、性质的规定，而且包括所有权的保护方法和诉讼权利的规定，包括所有权与债权关系的规定，与他物权关系的规定。第二，企业经营权的权源基础和权利内容直接来源于国家法律的强制性规定。这有两方面的含义：其一是指公司经营权的授予是基于法律规定。对此我国公司法第 4 条第 2 款规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。 ”其二是指公司经营
4、权的具体内容也是来源于法律的规定。对此我国公司法第 5 条规定：“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。公司在国家宏观调节下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。 ”第三，企业经营权行使的主体具有广泛性。根据我国公司法的规定，能够行使企业经营权的不但包括企业的董事会及其成员、企业经理等公司的经营管理机构，而且还包括股东会等企业的决策机构。当然决策机构经营权的行使通常带有一定的宏观性和非经常性，作为常态形式的企业经营权行使主体仍然限于企业的具体经营管理机构即企业经理和和企业董事会及其成员。通过上文我们大体对企业经营权有了一定的了解，那么它的质
5、押又是怎么一回事，又该怎么具体操作，又存在什么样的问题呢？在党和国家的宏观调控及一系列刺激经济的政策影响下，市场经济正在蓬勃发展，然而许多企业，尤其是中小企业在不断拓展业务的同时，往往面临流动资金短缺，在民间借贷不规范的情况下，中小企业大多还是选择银行贷款，但是银行贷款需要有担保物，这使很多缺少实物的企业犯了难，在此背景下，企业经营权质押应运而生，我们律所在实际工作中也遇到过企业经营权质押的案件。作为一种没有法律明确规定的新型担保方式，它有很多方面值得我们去探索、研究。二，企业经营权的设定 要想成为质押的标的，必须要具备两个特性：财产性与可转让性。企业经营权质押与其他形式的权利质押相比有其自身
6、的特殊性。国家工商行政管理局以核发的形式，赋予企业法人从事经营事业并获利的权利能力，是企业法人得以行使经营企业的生产权、销售权、管理权等经营权的法律凭证。企业经营权之所以能成为质押的标的，是因为其有财产性和可让与性，最主要的是经营者经营企业所享有收益权和处分权。然而，我国立法禁止企业法人营业执照在当事人之间依合意进行许可或转让。而工商部门核发的企业法人营业执照是法律文件的一种，并不直接代表权利本身，充其量仅证明经营权的存在。根据物权的变动以公示为原则，须以一定方式将质权性质之情事表现于外部让人知晓。为保证交易安全和证据保全起见，基于企业法人经营权的特殊性，对其质权的设定应有下列限制。1、企业法
7、人经营权质权的设定必须以书面形式订立质押合同为必要。 “非以要式行为为之，势难使法律关系臻于明确。 ”我国台湾及瑞士等国民法典规定债权质权的成立必须以书面形式订立。我国担保法第78条规定以股票设质和第79条规定以知识产权中的财产权入质，应当订立书面合同。但是第76条规定以有价证券设质，并未明确规定需要书面形式。根据我国法律一贯强调书面形式的立场以及担保法第64条“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”的规定，应当解释为：以有价证券及普通债权设质时应当采用书面形式。大陆法系各立法多规定：债权设质须以书面形式订立债权契约，始得出质。另外，从最高人民法院对有关抵押问题所做批复看，抵押的成立应当有
8、书面合同存在，没有书面合同，但有其他证据能证明抵押关系存在的，应认定有抵押关系。以上批复可资参考。需要特别指出的是，质押关系的存在，不仅要有书面合同的存在，而且对合同的内容中关于期限、债权额等也应有明确的规定，否则，质押关系可视为不存在。2、在企业法人经营权质中，质权的设定应通知第三债务人(即出质人之债务人)。该通知为质权的成立要件抑或为对抗要件，各国立法向有分歧。德国民法典第1290条、法国民法典第2075条规定，通知第三债务人为债权质的成立要件;瑞士民法典第900条、第906条、我国台湾民法第907条规定该通知为对抗第三债务人的要件;日本民法典第364条将该通知第三债务人及其他第三人的要件
9、。反观我国担保法及司法解释，均没有关于债权质设定方法的规定。但结合我国民法通则对债权转让的有关规定，并对债权设质的目的加以推敲，对第三债务人的通知仅表现为该债权质的对抗要件，即作为对抗第三债务人及其他第三人的要件。这一作法兼顾了债权人处分其债权的自由(无需经债务人同意，但应通知债务人)和债务人的利益，既有利于鼓励担保，也避免因债务人对债权质押不知情而遭受的损害。企业法人作为拟制的“人” ，其权利能力受法律的限制。以其经营权出质，是否应实行严格的登记生效主义呢?登记生效主义不利于实现经营权质押的应有价值。担保的最终价值在于商品交换的快速有效运转。经营权质押作为担保物权，其终极价值莫过于此。如果设
10、定经营权质押须向工商部门办理登记，这势必增加了交易成本，妨碍了交易便捷及效率，使建立经营权质押制度成为毫无推广价值的学术讨论。根据他国的立法经验和我国的实务， 中国物权法草案建议稿第497条规定：“以可以转让的一般债权出质的，质权自质押合同生效时成立。有权利证书的，出质人应将权利证书交付质权人。当事人虽未订立书面质押合同，但已交付债权证书的，可以认定质押关系存在。 ”“出质人与质权人应当债权出质的事项通知第三债务人，未经通知的，不得对抗第三债务人和其他第三人。 ”三，企业经营权的实行企业法人经营权质押的实行，也就是质权在主债权已届清偿期而债务人未为履行时，依法对质押标的进行处分并优先受偿自己到
11、期债权的行为。经营权质押担保的最终目的和最主要的功能即在于以此种担保来确保债权人的债权能够如期获得清偿，因而，在债权人的债权到期不能获得清偿时，质权人有必要实行质权以实现经营权质押担保的目的和功能。我们知道，企业法人经营权作为一种特殊的权利能够成为质权的标的，就在于这种权利体现着一定的财产利益，即企业资产能产生可预期的现金流或现金，且该权利具有可让与性。也正因如此，在经营权质押中，质权人所享有的质权实行权应当是其优先受偿权的实现。在以债权为标的设质时，质权标的之债权与被担保债权的清偿期可能不一致，这种不一致有两种情形：(1)被担保债权清偿期先于质权标的之债权清偿期届至;(2)质权标的之债权清偿
12、期先于被担保债权清偿期届至。经营权是一种新型的物权，其实行方法与其他债权有其特殊性。1、在第(1)情形中，被担保债权清偿期先至，而设定质押的债权清偿期尚未届满。通说认为，此时质权人不享有直接收取权。因为标的债权关系为一种独立债权关系，不因债权将其入质而丧失其全部独立性。*第三债务人仅负有债务履行期届满偿债的义务，并不因此加重或改变其承担的义务。就质权人而言，早在设质之时就应该知悉作为质权标的债权的清偿期，知悉而接受以之入质，应视为愿意承受此清偿期限所带来的不利后果。此时，质权人可以向自己的债务人请求清偿，如不获清偿，债务人应负迟延责任。经营权质押的标的是企业资产因经营运转而产生的可预期的现金流
13、或现金，是一种可以金钱估价的金钱债权，体现为企业的应收帐款。现实中，企业的资产运作若无法在经营权质押合同约定的期限内达到绝对的投入与产出的比例增长，那么将导致经营权的标的债权迟于质权所担保债权的清偿期。此时，质权人不得直接向第三债务人请求给付。一旦标的债权期限届满，在经营权质押中表现为企业资产产生了预期的现金流或现金，即企业所享有债权已经实际发生，质权人即可直接向第三债务人请求给付，但应受担保债权额度范围的限制。2、在第(2)种情形中，设质债权的清偿期先于质权所担保的债权的清偿期。此时，质权人的债权尚为一种期待权，其债务人是否会履行债务仍不得而知。质权人既不能要求其债务人提前清偿，也不能立即实
14、现质权。综合德国、日本及我国台湾的立法，在此场合有两种做法：一是第三债务人向质权人和出质人为共同的清偿，第三债务人因此清偿而免责“即对于一人，以其有他人之代理权之授予，始得为清偿。 ”二是提存，到质权所担保的主债务清偿期届满之际，质权人获得优先受偿权。为共同清偿及提存的费用由出质人承担。企业法人经营权质押，其入质债权实质为金钱债权。金钱是特殊的种类物，难于特定，如为共同清偿，那么极易与出质人的其他财产发生混合。因此，对于经营权质押，在此情形中，笔者主张应采取提存偿还金的方式实现质权人的优先受偿权，更缜密的做法是在提存证书中应记载质权存在的情形。提存不仅有利于避免与出质人其他金钱混合，又防止了质
15、权人质权遭遇落空的可能，从而保障了资金融通与交易的安全。我国合同法中关于债权可以行使代位权的规定，是企业法人经营权质押实行的立法依据，二者对债权的担保起到了极相类似的作用。当债务履行期到来时，质权在未获清偿的情况下获得了设质的债权的请求权，从而取代了出质人在该债权中的债权人地位。值得一提的是，由于经营权质押存在无权利凭证的情形，质押合同的签订及对第三债务人的通知成为经营权质押法律关系的成立、生效要件。那么出质人再设质，是否会因此造成第三人不测之损害呢?一般来讲，出质人利用经营权重复设质，成立数个质权时，质权的先后可由对第三债务人通知的先后决定;设质通知同时到达第三人债务人时，则各质权人应当依照其债权额的比例享受该债权质。其中债权额以质押合同记载为准。市场需要资金，银行需要市场，在强烈的需求与供给的驱动下，金融机构在经过严格调研后，通过掌握客户融资需求、尊重市场规范管理的前提下，为部分拥有经营权的客户量身定制具有市场竞争力的信贷创新产品“企业经营权抵押贷款” ，与此同时，随着我国物权法体系的不断完善与健全，经营权质押这种担保方式将日益凸显其担保作用。企业经营权质押制度的建立在理论上有一定的基础，并且具有可操作性，可以在立法上予以完善，该制度的构建必将进一步刺激和增进交易的繁荣和投资的发展。参考文献【1】王中， 论企业经营权抵押【】左胜高， 浅议企业经营权质押
