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1、第一章中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点本科_法学_专业毕业设计( 论文)广东广播电视大学 毕业论文题 目：论法律原则的适用姓名： 彭军学号： 1544001201358 专 业： 法 学 入学时间： 2015年春指导教师及职称： 于自强 副教授所在电大： 韶关市广播电视大学2017年3月23日论法律原则的适用目录摘要I第一章、法律原则客观存在于法律中11 .1各学派有关法律原则的观点11. 2法律原则的客观性与必然性2第二章、法律原则的效力与适用42.1从法律原则与规则的区别来看法律原则的效力42.2从法律原则与规则的区别来看法律原则的适用4第三章、法律原则适用的局限性问题73.
2、 1法律原则局限性的表现73. 2法律原则局限性的解决之道7结语：9参考文献（Reference）10论法律原则的适用法律原则，作为法学领域内的一个基本问题，有关于此的讨论从未停息。各个学派之间与之相关的理论也大相径庭。在哲学的观点中，任何事物都有其起源、发展以及消亡的过程。因此本文将从法律原则的起源出发，通过揭示其内在本质，描述其外在特征，以及展示其现实作用，来对法律原则作出新的阐述，以期对现代中国的法制事业有所补益。关键词：法律原则 道德 法律价值 法律原则的适用 一 法律原则客观存在于法律中 （一）各学派有关法律原则的观点“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意
3、义上，一切存在物都有他们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的智灵们有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”【1】以上所谓的法应当是如同自然科学中自然规律；如同道家学说中“道”那样的存在。在这个层面上来说，万物有其法并不是偏颇之见。从这个角度出发，与现代文明生活休戚相关的法律同样也有它的法，既所谓“法亦有其法”。而这种法律中的法律，用现代法学语言来说就是我们熟知的：法律原则。 二十世纪中叶英国法学家哈特发表的法律概念引起了广泛的关注和讨论，进而掀起一波讨论法律原则的高潮。关于法律原则是否存在，不同的法学流派有着完全不同的观点。持否定说的如实证主义法学，在其代表人物哈特看来“法律
4、是由两类规则构成。按照可以被认为是基本的或者第一性的那类规则，人们被要求做或者不做某种行为，可以做或者允许做某种行为。另一类规则在某种意义上依附于前者，或对前者来说是第二性的，因为他们规定人们可以通过一些方式引入新的第一性规则，废除或者修改旧规则，或者以各种方式决定他们的作用范围或者控制他们的运作”【2】哈特认为第二性规则包括承认规则、改变规则和审判规则。在这三者中承认规则最为重要，它的意义在于检验其他规则是否属于某一法律体系的标准 此处观点，为哈特提出的与法律规则有关的最初论点。并不包含其在与德沃金等学者论战后所改变的观点。从这个意义上来说，第一性规则涉及与物质本身运动或者变化有关的行为，第
5、二性规则提供了不仅引起物质本身运动或变化，而且引起物质与物质之间的运动或者变化。因为在物质世界当中任何物质都不可能处于完全独立的状态，因此当其产生变化时总会引起其他物质的变化，所谓没有无因之果，也没有无果之因，第二性规则就是涉及这种因果联系的规则。它用来处理第一性规则缘何产生，第一性规则可能造成的后果，以及第一性规则日后的变化等问题。总的来说，实证主义法律认为法律只有规则，并不存在所谓法律中的法律这种东西。所谓的法律原则只不过是某些法学家主观想象出来的与道德牵扯不清的伪法律的东西。 在哈特提出法律是由规则构成的论断后，以德沃金为主的自然法学派拥护者们立刻对这一论断作出了批判，他们认为：“一套有
6、效的法律规则穷尽了法律，因此当这样的规则无法明确涵盖某个案件，该案件就无法通过适用法律来解决了，必有某些法官发挥自由裁量权而这些发挥自由裁量权的法官必然要按照某种不属于法律规则中的东西来对案件进行裁判”，【3】而这种不属于法律规则的东西，就是所谓的法律原则。不仅如此，由于“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、坚实、智力和良知，也正是由于这种依赖性，它注定永远无法实现其目标。”“法治是服从规则治理的事业”【4】因此它必须遵守自身的内在道德，或者说必须符合一定的程序，因为只有法本身是正当的，那么根据它做出的行为才可能是正当的。例如：不溯及既往，法律的可实现性等
7、。这种正当性要求显然已经超越了哈特所提出的第二性规则的范畴。后来德沃金在规则模式 后收录于认真对待权利一文中对哈特的观点进行了批判，提出完整性法律，即法律是由规则、原则、政策构成，最后哈特在法律的概念第二版后记中亦承认了法律原则。此外，德国学者R.Alexy，他不仅对德沃金的理论进行了深入的分析，检讨和修正。更难能可贵的是将规则与原则结构上的区别用于对基本权利理论的研究上，建构起其自身的基本权利理论。这表明规则与原则的区分并非是法学研究者的无病呻吟和闭门造车，对法律实践也能够做出一定的贡献。【5】总之自然法学认为，法律除了规则外，还有一些规则中的规则，虽然他们看不见，但是却实实在在存在并影响和
8、操纵着法律规则。这种规则中的规则，就是法律原则。笔者认为法律原则应当包涵两个方面：其一，由外在道德所衍生出来的法律原则，它源自于人类追求美好事物的天性，例如公平正义，公序良俗等原则；以及由法律内在道德所衍生出来的法律原则，它源自于接受法律调整的人们对于法律本身正当性的要求，例如法不溯及既往。（二）法律原则的客观性与必然性无论是法律的正当性，还是蕴涵于法律中人类追求美好事物的天性，归根结底其实是来源人类社会意识中的良知或者说人性中光辉的一面虽然法制的基础之一是来源于人类的不信任，但是法律的出现却正是因为人类渴望克服这种不信任而努力的结果。法律的产生或许有一部分是因为恶，但它产生的根本点却是人类对
9、善的渴望。因为法律是人类社会发展到一定阶段后才出现的，它的出现是由部分人制定，它的目的是为了控制更多人 接受法律调整的人相对于法律的制定者，往往是处于绝大多数地位。，为了能实现这种以小控大的目的，法律必然要符合大众意识的认可。这种大众意识的认可必然是符合这种大众意识中人性光辉的一面。而这种大众意识的认可具现成文字或者学说后以精炼的法学语言进行表述就是我们耳熟能详的法律原则。 笔者认为法律原则是客观存在的，它是法律发展的必然产物。首先我们从法律的价值或者说法律的外在道德出发，来论述法律原则存在的客观性与必然性。任何物质世界存在的东西都有其自身存在的作用和价值 本文中价值皆为哲学范畴的价值。，所谓
10、没有无价值的东西，只有我们尚未发现其价值的东西。同样法律的存在当然有其自身的价值，各个法学流派对法律价值的论述虽然不尽相同，但却有很多共通之处：比如法律对秩序的维护作用，法律对自由的确认和保障，法律对效率的促进作用，法律对正义的伸张作用以及法律对人权的保护作用。由此不难看出，法律无论其在实践中所追求的东西有多么细化，但是总的来说，法律应当是一种正面的东西，它追求正义，维护公平，保障自由，保护权利，无论哪种学派的观点都不会否认也不能否认这些。同样由这些价值所派生出来的：公平正义，公序良俗等自然法律原则当然也是不能否认的。然而实证主义法学却坚决反对自然法学所提出的这些法律原则，实证主义法学认为这种
11、所谓的法律原则实际上是一种道德原则，它们与法律无关，不论公平也好正义也罢，这些都不是法律应当管辖的东西因为“法律是什么是一回事，而法律的好坏又是另外一回事”。【6】他们认为法律应该是与道德分离的，而那些与道德关系密切的法律原则自然应当排除在法律之外。简而言之就是所谓的法律原则其实是道德原则，它与法律并没有必然的关系，因此所谓的法律原则只不过是一些法学家根据自身的道德准则所臆想出来的东西罢了。今天我在这里并不会去论述有关法律与道德是否分离这一命题，因为这与本文的目的没有太大关联，笔者要阐述的是法律原则的产生并不是由道德原则而演化的，虽然不少法律原则，特别是一些自然法原则看上去与道德原则相似甚至一
12、致，然而这只是一种表象。在笔者看来法学史上有关于道德与法律的关系的命题实际上只有一个，即法律与道德是否分离。在围绕这个命题的论战中，双方都企图通过论证一方是否包涵另一方而证明自己的观点，在我看来这种论点太过狭隘，并没有真正面对法律与道德的本质关系，特别是在论战后期论战双方已经不单是以法学理论为辩论的手段，更多的是运用逻辑学或者是单纯的辩论手段来相互攻讦。在笔者看来法律与道德其实是一种并列的关系，他们之所以会有相似之处，那是因为他们有一个共同的“母亲”人性。“（1）人的脆弱性，人们既偶然地会进行肉体攻击，又一般地容易遭受到肉体攻击，所以必须有限制暴力杀人等方面的克制；（2）大体的平等，任何一个人
13、都不可能强大到不需要合作而长时间的统治别人的地步；（3）有限的利他主义，人并非恶魔但也绝非天使，所以人不可能绝对自私自利，也不可能毫不利己；（4）资源的有限性，所以需要确立产权，更需要有分工和交换的权利义务规则；（5）有限的理解力和意志力，每个人在服从规则时往往首先考虑的是眼前利益，之所以需要制裁，是为了确保那些自愿服从的人不至于牺牲给那些不服从的人”【7】因为人类肉体上的脆弱，因此人们渴望和平；因为人类个体之间力量差异不大，因此人们渴望平等；因为人类既有本能的丑恶又有理性的光辉，因此人们才能够接受约束；因为人类所得到的资源是有限的，因此人们才能接受在享有权利的同时承担义务；因为人类有限的理解
14、力和意志力，因此人们需要受到规则的约束，但同时只能接受自己认可的规则的约束。由此可以看出，无论是法律规则还是道德规则它们的产生都是由于自然赋予人类的天性所决定的，它们就好像是一对孪生兄弟，虽然相似，但却是完全独立的两个个体。而这些规则在抽象到一定层次时，原则便产生，由于他们都是经过了抽象之抽象而形成的东西，因此当他们表述出来后自然会接近他们的“母亲”人性，正是由于这种同源的“近亲关系”，所以他们会给人一种错觉，这似乎是同一种东西。因此无论是法律原则也好，还是道德原则也罢，他们其实都是由自然赋予人类的天性所决定的，而并非是谁决定谁的关系。因此法律原则的存在实际上是自然规律作用于人类社会的结果。它
15、的存在是客观的，也是必然的。其次让我们再从法律的内在道德出发，法律的自身规律同样也决定了法律原则存在的必然性与客观性。谈到的内在道德，或者说法律的内在规律，我们不得不想到西方著名法学家朗富勒。在法律的道德性的第二章中，富勒设想了一个君王Rex的寓言（allegory）。Rex荣登王位，充满改革创业之激情。他厌倦法律中审判程序繁琐、法治话语陈旧、正义昂贵、法官邋遢、草率甚至腐败等状况，一心想充当“伟大的立法者”（great lawgiver）。他的改革首先是彻底废除所有现存法律，另起炉灶，立新法典，但这显然超越其能力限度；于是他退而求其次，充当解决臣民纠纷的法官，但他的数百个判决毫无规律，结果带来更大混乱；他不得不退避三舍，先学习归纳法和相关知识，然后草拟一份文件，再次宣布这就是新立的法，但其内容只有官方才秘密知道，结果臣民们很不满意，因为他们不知道审判所依据的规则为何；Rex由此得出生命中的一个教训：“以后见之明来裁决事务，要比试图预见和控制未来容易得
