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1、中外法学Peking University Law Journal Vol 23，No 5( 2011) pp 997 1020 论民法上的法律错误 对德国法和日本法的比较研究 班天可* 摘要当表意人基于对法律的错误而做出意思表示时， 我国实务界和学界的立场是一 概不赋予撤销权， 但依据并不充分。德国法上， 法律效果错误( Rechtsfolgeirrtum) 是特殊的错误 类型， 多数说视之为动机错误， 而判例认为其可能成为内容错误， 适用 德国民法典 第 119 条， 并从中发展出 “被扩展的内容错误” 理论; 日本法上， 现行民法不区分事实错误和法律错误， 判 例中虽有法律错误( 法律错
2、误) 的类型， 但不存在独立的评价体系， 可撤销与否的判断依赖 于对 日本民法 第95 条的解释。通过判例类型的比较发现， 我国法上所说的法律错误和日本 法是一致的， 但德国法上的法律效果错误是我国法和日本法上都不曾有的独特概念。笔者从 德国民法的概念中抽象出 “法律效果错误的法理” ， 用以解释我国 民通意见 第 71 条中的 “行 为后果的错误” ， 并尝试在我国法的框架之下对法律错误进行再构成。 关 键 词错误法律错误内容错误动机错误法律效果错误法律行为后果的错误 引言 ( 一) 我国法的现状 民法理论中， 错误通常指不自知的意思与表示不一致。 1 错误可能发生于从意思形成到 799 *
3、 1 北海道大学法学研究科博士课程。本文构想过程中， 蒙早稻田大学濑川信久教授在方法论上的指点; 德国法部分撰写时， 有幸于慕尼黑大学 Stefan Lorenz 教授处从事专题研究， 该部分始得顺利完成; 初稿形成 后， 深承南京大学解亘副教授提出宝贵的修改意见。于此谨致谢忱。 为能展开论述， 需要确认的是， 学界一般认为我国法上的重大误解等同于传统大陆法民法中的错 误。参见龙卫球 : 民法总论 ( 第2 版) ， 中国政法大学出版社2002 年版， 页485; 郭明瑞主编 : 民法 ， 高等教 育出版社 2003 年版， 页103; 韩世远 : 合同法总论 ， 法律出版社2004 年版，
4、页224; 王利明 : 民法 ， 中国人民 大学出版社 2005 年版， 页 178; 马俊驹、 余延满 : 民法原论 ( 第 3 版) ， 法律出版社 2007 年版， 页 195。 相对人理解的各个阶段， 肇始于各种原因， 本文着重研究法律错误。 不妨先看一则案例: 王某的丈夫李某在为张某送驾照途中罹于交通事故， 张某误以为自己 对李某的死应承担侵权责任， 于是与王某签订了金额为 20 万元的经济补偿协议。张某履行了 部分给付后经咨询发现自己对法律存在误解， 其实自己对于李某的死无需承担任何法律责任， 故不同意履行给付义务。二审法院认为， 张某与王某间的协议有效 ， “且张某对法律的理解错
5、 误不属于重大误解， 据此判决驳回了张某的上诉请求。 ” 案例点评人解释说 ， “按照基本民法理 论， 错误分为事实上的错误和法律上的错误。事实上的错误是指当事人对事实真相的错误理 解; 法律上的错误是指当事人法律上的无知。法律上的错误不构成我国民法通则、 合同法上规 定的重大误解。 ” 2 实务界的立场很干脆， 法律错误一概不可撤销。 在汉语法学文献中， 除台湾地区学者对德国法上的法律效果错误有所申述外， 3 大陆学 者鲜有提及法律错误。笔者读到的资料中， 李永军教授曾对该问题展开过详尽的探讨。李永 军教授认为 ， “任何人不得以对法律的无知为抗辩” 是大陆法系和英美法系普遍承认的传统规 则
6、， 这里涉及 “一个如何将法律错误归类的问题: 是将这种错误归为内容错误还是动机错误? 本人主张， 应当将之归入动机错误而不可撤销。因为， 对法律的错误， 至多是行为人在决 策时影响其意思的一个因素。我国法律对此的讨论也不深入， 更无这一方面的判例。在此情 况下， 我们还应坚持古老的格言: 即对法律的误解不影响合同的效力。 ” 4 比之北京中院的判 决， 李永军教授添了一步法律构成， 即为什么法律错误不可撤销， 因为所有的法律错误都是动 机错误， 即通过动机错误构成将 “不得以对法律的无知为抗辩” 的法谚合理化了。但为什么法 律错误都是动机错误?李永军教授未做进一步的解释。 ( 二) 问题意识
7、 1. 法律规则的再确认 民法通则 第 59 条和 合同法 第 54 条只规定了重大误解可以撤销， 但最高法院司法解 释 关于贯彻 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见 ( 下称民通意见 ) 第 71 条对重 大误解有详尽的界定。根据该条， 行为人对行为的性质、 对方当事人、 标的物的品种、 质量、 规 899 中外法学2011 年第 5 期 2 3 4 二审法院为北京市第二中级人民法院， 案例点评人为北京炜衡律师事务所王立光。点评参见傅春 荣 : “错误理解法律不属重大错误” ， 载 中华工商时报 2003 年 11 月 19 日。案件详情参见北京市高级人民法 院民一庭编 : 北京民事审判
8、疑难案例与问题解析第一卷， 法律出版社 2007 年版， 页 425。由法官亲自执笔 的案例评释参见胡建永 : “意思表示 错误 之范围分析” ， 载 人民法院报 2006 年 6 月 27 日 C03 版。胡建永 法官在案例评释中甚至主张将 “法律不应原谅无知” 的原则立法化。本案法律行为的性质究竟是和解还是赠 与， 尚有深入探讨的价值， 但本文更关注的是判决中法律解释的妥当性。实际上， 即便本案经济补偿协议被认 定为赠与， 同样也会面临可否以法律错误为由撤销赠与行为的问题( 当然， 在此之前还会有 合同法 第 186 条的问题) 。 参见王泽鉴 : 民法总则 ， 中国政法大学出版社 200
9、1 年版， 页 380; 黄立 : 民法总则 ， 中国政法大 学出版社 2002 年版， 页 299。 李永军 : 民法总论 ， 法律出版社 2006 年版， 页 551 553。除李永军教授外， 崔建远教授、 隋彭生 教授持类似观点。参见崔建远 : 合同法 ， 法律出版社 1999 年版， 页 143; 隋彭生 : 合同法论 ， 法律出版社 1997 年版， 页 177。不过隋彭生教授认为双方法律错误例外地允许撤销。 格和数量等的错误认识， 使行为的后果与自己的意思相悖， 并造成较大损失的， 可以认定为重 大误解。对于法律错误， 第 71 条尽管未做直接的规定， 但提示了重要的信息: 民通意
10、见 并未表露任何将错误划分为事实错误与法律错误并区别对待的倾向， 尤其是该条中的“行为 的性质” 就可能包括行为的法律性质， 法院对此进行了缩小解释， 但未陈述正当化的理由。 民通意见 对重大误解的界定并非传统民法理论所说的意思与表示间的不一致， 而是“行为 的后果与自己的意见相悖” ， 即意思与法律行为后果间的不一致 ; “行为的后果” 显然比“行为 的内容” 宽得多， 即便不是内容错误也未必不可撤销。 2. 问题的提出 有鉴于此， 本文试图讨论并回答三个问题: 第一， 法律错误和事实错误是否有区分的必要? 如果有， 那正当化的理由是什么?第二， 法律错误都是动机错误吗?第三， 即便法律错误
11、都是 动机错误， 是否可能该当 民通意见 第 71 条中的 “行为后果的错误” 而被撤销 ?“行为后果的 错误” 和传统理论中的内容错误、 动机错误究竟处于怎样的关系? 3. 本文的意义和论述结构 关于法律错误可撤销性， 汉语文献极其有限， 有必要介绍并甄别其他大陆法国家的立场和 见解， 并在此基础上寻找自己的道路。 5 正如前文提到的那样， 在错误的定义上， 司法解释与 传统民法理论有着质的差异， 两者间的龃龉究竟是立法的失误， 还是立法的正当性和前瞻性的 体现?这是高悬在我国民法学界头上亟待解答却又被避而不谈的问题。法律错误大量涉及那 些并非意思与表示间的不一致， 却可以看作是意思与行为后
12、果间不一致的诸多案例， 厘清该问 题对我国民法的定位和独立发展有着独特的意义。 本文分五节展开论述， 第一、 二节分别介绍德国法上的法律效果错误和日本法上的法律错误， 第三节对两者进行比较并指出法律效果错误的特殊性， 第四节在德国法的基础上抽出法律效果错 误的法理， 第五节尝试以法律效果错误法理为基础解决法律错误在我国法上的法律构成问题。 一、德国法 ( 一) 条文和概念 德国民法典 第 119 条 1 款规定， 表意人所做出的意思表示中内容有错误， 或表意人无 999 论民法上的法律错误 5 从比较法上看， 英美法系的确有区别对待法律错误和事实错误的传统， 但这种区分如今罕有支持 者。普通法
13、上不救济法律错误的传统肇始于 1802 年的 Bilbie v Lumley 案， Lord Ellenborough 确定了这个规则， 统治英国契约法近 200 年， 其间可谓恶评如潮， Lord Wright of Durley 甚至讽刺说这是法官心血来潮的悲剧。 参见 Lord Wright of Durley，Legal Essays and Addresses，Cambridge University Press， 1939，p xix。不过该规则早 在 1998 年的 Kleinwort Benson Ltd v Lincoln City Council 案( 1998 3 Wee
14、kly Law Reports，p 1095) 中就被英国 法院正式推翻了。此外， 美国 第二次合同法重述 中就已看不到区分的踪迹， 新西兰也通过成文法排除了该 区分( Judicature Amendment Act 1958，s 2) 。各国寻求共识的国际立法， 如 国际商事合同通则 中， 也申明 了不区分法律错误和事实错误的立场。参见 Unidroit Principles of International Commercial Contracts，Rome 2004，Comment for Art 3 4，p 98。我国属大陆法系， 并使用法律行为的概念， 故比之英美法， 对德国法和日
15、 本法进行比较研究更有解释论上的价值。 意为该内容做出某种表示， 如果可以认定表意人若知其情事并合理地考虑其情况即不为此项 意思表示时， 表意人得撤销其意思表示。 第 119 条 1 款描述了两种可以撤销的错误类型: 表示错误和内容错误， 同时， 也暗示了更 重要的信息， 即发生在意思形成过程中的动机错误不适用第 119 条 1 款。由于很难想象法律 错误是由笔误引起的， 所以法律错误不可能是表示错误， 因此其撤销与不可撤销的界岭实际上 在内容错误与动机错误之间。 民法理论中， 认为第 119 条 1 款只限于表示错误和内容错误， 为二元论; 认为第 119 条不 仅限于表示行为的错误， 还应
16、包含动机错误的， 为一元论。一元论与二元论之争多见于日本学 界， 德国法上没有那么深刻的对立， 因为第 119 条 1 款自身就是二元论的。依二元论， 动机错 误被第119 条1 款排斥， 唯有在第119 条2 款( 性质错误) 下才例外地允许撤销， 这导致表意人 保护的范围过于狭窄。作为回避策略， 德国法上先后诞生了两种判例法理: 一是旨在扩大第 119 条 1 款适用范围的 “被扩展的内容错误( Erweiterer Inhaltsirrtum) ” ， 二是旨在扩大第 119 条 2 款适用范围的行为基础丧失理论( Wegfall der Geschftsgrundlage) 。 6 前者是帝国法院通过 一种特殊的错误类型而展开的， 即法律效果错误( Rechtsfolgeirrtum) ， 指表意人对由法律附加 到意思表示上的法律效果的错误。 7 围
