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1、2017 年北大法学硕士研究生考试综合卷 宪法（共 20 分） 一、一、辽宁省人大代表集体贿选事件，说明了什么问题？如何在制度上防止贿选辽宁省人大代表集体贿选事件，说明了什么问题？如何在制度上防止贿选 事件的发生？事件的发生？ 解析： 2016 年 9 月 14 日召开了十二届全国人大常委会第 23 次会议，会议对辽宁 贿选案定性为新中国成立以来查处的第一起发生在省级层面、严重违反党纪国 法、严重违反政治纪律和政治规矩、严重违反组织纪律和换届纪律、严重破坏人 大选举制度的重大案件，是对我国人民代表大会制度的挑战，是对社会主义民主 政治的挑战，是对国家法律和党的纪律的挑战，会议确定 45 名全国
2、人大代表当 选无效。会后成立辽宁省十二届人大七次会议筹备组，作为代行省人大常委会部 分法定职权的临时性机构。2016 年 11 月 1 日，辽宁省第十二届人民代表大会第 七次会议，完成了补选任务。而后，无法履行职责的辽宁省人大常委会才恢复正 常。 这说明了随着私有经济的快速增长，权力有资本化的现实危险。反映了人民 代表大会制度运行中的一系列矛盾和问题。不是我国的选举制度、办法存在根本 性缺陷问题。 但确实存对权钱交易破坏选举的查处不严及权钱交易破坏选举违法 乱纪成本太低等问题。 要从制度上防止贿选的发生： 1、要深化对民主集中制原则的认识，真正使集中建立在自下而上逐级实行 充分民主的基础上，进
3、行法治观念的普及； 2、改善党对人大的领导是完善人大制度的关键所在。本次辽宁贿选案的纠 正作为党反腐败巡视的重要成果，体现了党对国家制度维护的决心。 3、要增强选举过程的透明度和公平性。使候选人的提名、确定及投票等各 个环节都建 立在民意充分自由表达的基础上，各方提出的候选人都有真正平等的候选资格， 以免为一些实权人物干预选举留下余地。 4、切实发挥选民对代表的监督罢免作用，增加对选举的监督渠道。贿选事 件发生的重要根源之一就是这些人大代表缺乏对法律起码的敬畏， 缺乏有效的约 束和制衡机制。 5、加强立法对于贿选的处罚机制，选举法明确规定，以金钱或者其他财物 贿赂选民或者代表， 妨害选民和代表
4、自由行使选举权和被选举权的， 其当选无效。 在此基础上应在细节规范上提升犯罪成本，完善行政和刑事问责机制。 行政法（共 30 分） 二、二、立法法中规定的国务院不能设定的事项（立法法中规定的国务院不能设定的事项（8 8 分）分） 解析： 根据 立法法 以下由全国人大及其常委会行使的职权， 国务院都不能设定： 1、全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。 全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。 全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法 律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的 法律进行部分补
5、充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。 2、立法法第八条规定，下列事项只能制定法律，则国务院不能进行设 定： (一)国家主权的事项; (二)各级人民代表大会、 人民政府、 人民法院和人民检察院的产生、 组织和职权; (三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度; (四)犯罪和刑罚; (五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚; (六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度; (七)对非国有财产的征收、征用; (八)民事基本制度; (九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度; (十)诉讼和仲裁制度; (十一)必须由全国人民代表大会及其常务委
6、员会制定法律的其他事项 本法第八条规定的事项尚未制定法律的， 全国人民代表大会及其常务委员会 有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法 规， 但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和 处罚、司法制度等事项除外。 国务院根据宪法和法律，制定行政法规。 三、三、论述比例原则，并举例说明（论述比例原则，并举例说明（12 分）分） 解析： 比例原则， 指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的 权益， 如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种 不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使两者处于适当的比例。 德国行
7、政法学鼻祖奥托.迈耶在德国行政法一书中认为“警察权不可违 反比例原则”，确立了该理论在行政法学体系中的地位。 行政法的基本原则分为行政合法性原则和行政合理性原则， 行政合理性原则 中包括平等对待原则、比例原则、信赖保护原则。所以说，在中国行政法中的比 例原则不是一个独立的原则，是行政合理性原则的一个下位原则。比例原则的内 容又分为三个下位原则： 1、适当性原则。妥当性原则，是指行政行为对于实现行政目的（目标）是 适当的。如商贩在较为偏僻的街道设立摊点贩卖农产品，未对主干道交通造成影 响， 但被建设局强制拆除并大额罚款，显然拆除小摊的行为和城市形象建设的目 的之间缺乏正当性。 2、必要性（最小侵
8、害）原则。必要性原则，是指行政行为应以达到行政目 的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利影响。如某城市局部地区出现 多起狂犬病，市政府下令全城禁狗，手段过于激烈。 3、均衡原则。均衡原则又称狭义比例原则或者法益相称性原则，是指行政 行为的实施应衡量气目的达到的利益与损害相对人的权益两者之间的关系， 行政 主体对相对人权益的损害不得超过实现行政目的所追求的公共利益。 如上述商贩 例子中如果相关行政部门采取了教育整改和合理规划经营区域的方式， 则既维护 了自身权威也使商贩能够获益，双赢。 行政比例原则可以加强对行政裁量权的法律控制， 提高行政裁量行为的可预 测性，切实保护公民、法人或者其他组
9、织的合法权益。同时可以促进行政机关运 用经济学原理分析行政法的自觉性，提高行政效率，使行政立法和执法切实发挥 促进生产力发展的作用。尽管行政比例原则提供了可供操作的具体标准，但对于 什么样的行政措施算是合乎比例的，仍然存在着一定的不确定性，需要在行政行 为中进行把控。行政比例原则迎合了有限政府、控权理念的要求。 四、四、行政许可与行政强制的设定规则（行政许可与行政强制的设定规则（1010 分）分） 解析： 设定是指创造一项不存在的、全新事项的立法活动。 第一：行政许可的设定规则： 1、设定的权限 （1）经常性许可。经常性许可由全国人大以法律、国务院以行政法规、有权地 方人大及其常委会以地方性法
10、规来设定。立法文件对行政许可的设定，遵循上位 法优先的原则，即上一个等级没有设定的，下一个等级才可以设定。 （2）非经常性许可。国务院可以以决定的形式，省政府可以以规章的形式设定 非经常性行政许可。 （3）可设定许可事项。 2、地方性法规和省规章设定行政许可的“四个禁止” 地方性法规和省级政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或 者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及 其前置性行政许可。其设定的许可：不得限制其他地区的个人或者企业到本地区 从事生产经营和提供服务；不得限制其他地区的商品进入本地区市场。 3、行政许可的设定程序 起草法律草案、法规草案和省
11、、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定 行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关 说明设定该行政许可的必要性、 对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意 见的情况。 行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价； 对已设定的行 政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的 规定及时予以修改或者废止。 行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实 施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。公 民、 法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定 和实施提出意见和建议。 第二：行政强制
12、的设定规则 1、行政强制措施的设定规则 （1）行政强制措施由法律设定; （2）尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除“ 限制公民人身自由、冻结存款汇款“和应当由法律规定的行政强制措施以外的其 他行政强制措施。 （3）尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定“ 查封场所、设施或者财物以及扣押财物“的行政强制措施 （4）法律、法规以外的其他规范性文件(如规章)不得设定行政强制措施; （5）法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性 法规不得作出扩大规定。 2、行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的 行
13、政强制及时予以修改或者废止。 行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制 的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机 关。 公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制 的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以 反馈。 民法（共 30 分） 五、五、法条分析法条分析:侵权责任法第侵权责任法第 50 条（条（15 分）分） 解析： 侵权责任法第五十条规定：当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机 动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保 险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，
14、由受让人承担赔 偿责任。 该条针对的是车辆等机动车已经转让并且交付， 但是没有办理所有权变更登 记的情况下发生交通事故的责任承担。该规定和以前的审判实践有很大的变动， 由以前的以机动车登记的车主为赔偿主体转变为了以受让人为赔偿主体。 这里面 就涉及一个机动车所有权变更到底是采取登记主义还是登记对抗主义的问题。 物权法第 23 条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但 法律另有规定的除外。据此，动产所有权的转移，自动产交付时发生效力，无需 办理变更登记。此处的交付既包括现实交付，又包括指示交付、占有改定等交付 方式。对于机动车等财产价值较大的动产，物权法第 24 条规定，船舶、航 空器
15、和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记的，不得对抗善意第 三人。因此，机动车转移未办理所有权变更登记的，只是不得对抗善意第三人。 从以上的规定可以看出，我国对机动车的所有权转移方式采取了登记对抗主义。 机动车属于特殊的动产，其所有权转移的应以交付为标志，其办理转移登记 仅是对所有权转移的确认。因此，此时机动车的所有权应以转移至受让人，而此 时产生的交通事故侵权责任应有受让人承担。当然如实际使用者并非受让人的， 则应适用本法其他规定。 虽然侵权责任法和物权法的规定前后衔接，但是在审判中会出现交 通事故发生后车辆所有人通过虚假转让机动车， 将责任转嫁给没有偿付能力的的 虚假受让人的情形来
16、回避自己的法律责任。对于受害人来说，一般情况下是很难 知道车辆的登记所有权人是否是真的实际所有人，根本无法知道该车辆是否转 让，转让给了什么人，其仅可能通过调查该车的车辆登记信息来确定车主，然后 来确定被告。在此种情况下，如果车辆转让给了其他人并且完成了交付，那么受 害人就可能以错误的被告为诉讼对象，相应的受害人要承受很大的诉讼风险。其 在诉讼之前亦要承担更多的调查实际车主的义务。而这种调查，受害人往往是很 难进行的。对于法院来说，在遇到这种情况下，也是很难对车辆是否真正发生转 移或者当事人是否故意提供虚假的证据来回避法律责任进行审查认定的， 在现阶 段只能根据我国民事诉讼法的相关规定来进行认定，这种情况下，就不能排 除因此作出一些违背事实的认定，作出错误判决。 本人认为有必要通过立法的形式，确定实行举证责任倒置的举证方式，由机 动车登记的所有权人举证证明存在真实的转让并实际交付； 机动车登记的所有权 人应当达到的证明标准该转让交付是否具备同办理所有权转移登记效力 相当或相近的公示公信效力，并对于虚假转让双方需加大制裁力度，这样才能确 保该法条
