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1、审理劳动争议案件中的几个问题及相关规定综述 一、临时工1995年1月1日劳动法实施后“过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在用人单位如在临时性岗位上用工应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险使其享有有关的福利待遇但在劳动合同期限上可以有所区别”（劳动部办公厅对关于临时工等问题的请示的复函劳办发1996238号）XX年10月xx在清理行政法规时即宣布全民所有制企业临时工管理暂行规定失效理由是“调整对象已消失”“用人单位在临时性和常年性工作岗位上的用工无论是城镇职工还是经批准使用的农村劳动力或外地城镇职工都必须订立劳动合同参加各种保险在临时性工作岗位的用工可以订立以完成一定
2、的工作为期限的劳动合同也可订立一年以内的短期劳动合同”（江苏省劳动厅当前劳动关系调整若干问题的处理意见第10条苏劳19984号）“对于在本企业连续工作已满XX年的临时工续订劳动合同时也应当按照劳动法的规定如果本人要求应当订立无固定期限的劳动合同并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇用人单位及其本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用并享受有关保险福利待遇”（劳动部办公厅对关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函第一条劳办发199788号）二、事实劳动关系我国承认事实上的劳动关系“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间只要形成劳动关系即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员并为其提供有偿劳动适
3、用劳动法”（劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第2条劳部发1995309号）“下列纠纷属于劳动法第二条规定的劳动争议：（二）劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同但已形成劳动关系后发生的纠纷”（最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第一条法释（XX）14号）“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务对方接受的该合同成立”（中华人民共和国合同法第三十六条）“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系而用人单位故意拖延不订立劳动合同劳动行政部门应予以纠正用人单位因此给劳动者造成损害的应按劳动部违反劳动法有关劳动合同规
4、定的赔偿办法（劳部发1995223号）的规定进行赔偿”（劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第17条劳部发1995309号）对事实劳动关系中发生的劳动争议“按以下原则处理：（1）双方同意维持劳动关系的用人单位应与劳动者协商补签劳动合同补办社会保险手续；（2）一方不同意维持劳动关系的如属于劳动者不愿签订劳动合同劳动关系应予解除用人单位可以不支付劳动者经济补偿；如属于用人单位拒签劳动合同用人单位应按规定支付劳动者经济补偿金；（3）用人单位或劳动者不具备签订劳动合同条件的事实劳动关系应予解除建议有关部门予以查处由于用人单位的原因形成事实劳动关系对劳动者造成损害的应裁决用人单位给予劳动
5、者相应赔偿；（4）劳动合同期满后企业与职工未办理终止或续订劳动合同手续形成事实劳动关系由此而引发的劳动争议仲裁委员会可参照原劳动合同约定的劳动权利义务内容进行处理用人单位不得解除劳动关系或终止原劳动合同双方应协商补办劳动合同续订手续经协商不能就续订劳动合同达成一致意见的可以裁决解除劳动关系由企业支付劳动者经济补偿金”（江苏省劳动厅等关于目前劳动争议仲裁工作若干问题的处理意见第8、9条苏劳199849号）“劳动合同期满后劳动者仍在原用人单位工作原用人单位未表示异议的视为双方同意以原条件继续履行劳动合同一方提出终止劳动关系的人民法院应当支持”（最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
6、第十六条第一款法释（XX）14号）可见对于用人单位和劳动者在已形成事实上的劳动关系期间的有关劳动权利和义务国家予以同等保护如用人单位应当为劳动者办理基本养老保险等但是毕竟事实劳动关系不符合现行法关于建立劳动关系的形式要件的规定故当双方当事人就是否延续这种劳动关系发生争议时一般对延续请求不予支持前列司法解释和行政规范性文件在处理这一问题上做法有细微差别但并不矛盾后者更有利于保护劳动者因此在理解司法解释条文时可以扩充其涵义即：一方提出终止劳动关系经调解双方就续订劳动合同不能达成一致意见的应当支持三、城镇基本养老保险城镇基本养老保险包括企业、个体经济组织和机关事业单位三块目前公务员及类似的国家公职人
7、员尚没有实行养老保险制度1、历史脉络：我国自1991年6月开始城镇职工养老制度改革（xx关于企业职工养老保险制度改革的决定国发199133号）主要适用面为“全民所有制企业城镇集体所有制企业可以参照执行；对外商投资企业中方职工、城镇私营企业职工和个体劳动者也要逐步建立养老保险制度”（第十一条）经过1995年的深化改革1997年7月16日建立了统一的企业职工基本养老保险制度（xx关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定国发199726号）但此时仍处于“要逐步扩大到城镇所有企业及其职工”阶段1999年1月22日xx颁布社会保险费征缴暂行条例确立了强制征收基本养老保险费的制度并将基本养老保险覆盖面
8、扩大到城镇各种类型的企业及其职工这里的“职工”没有区分非农或农业户口城镇个体工商户及其雇工是否实行基本养老保险制度由各省自行决定江苏省自1996年1月1日开始对城镇企业实施统一的基本养老保险制度建立职工基本养老保险个人帐户1999年8月后将该保险扩展适用于城镇个体工商户及其雇工（江苏省劳动厅等关于城镇个体工商户参加基本养老保险若干问题的意见苏劳险199925号）但是包括基本养老保险在内的社会保险工作仍存在着非公有制企业参保率低、保险覆盖面不全、欠费严重等问题XX年7月以后南京市加 强了社会保险扩面征缴工作强调“凡本市行政区域内的各类用人单位及其职工不分单位所有制性质、不分职工户籍性质和从业形态
9、都应按规定参加社会保险对在规定限期内未参保的单位实行社会保险费预征”（南京市政府关于进一步做好全市社会保险扩面征缴工作的通知第五条宁政发XX172号）为此市劳动保障职能部门先后发布了关于对未依法参加社会保险的单位预征社会保险费有关问题的通知（宁劳社征XX4号）和关于外来人员参加社会保险有关问题的通知（宁劳社征XX10号）前者进一步强化了强制征缴力度后者扩大了参保面外来人员是指用人单位使用的农业户口的从业人员从XX年7月1日起参加我市的城镇基本养老保险2、作为劳动权利义务的法律依据：劳动法中未明确规定用人单位为劳动者办理基本养老保险是其法定义务该法第七十条只是原则性的提到“国家建立社会保险制度”
10、但早在1986年10月1日“国家对劳动合同制工人退休养老实行社会保险制度退休养老基金的来源由企业和劳动合同制工人缴纳”（xx国营企业实行劳动合同制暂行规定第二十条国发198677号现已废止）对企业从城镇招用的临时工和从农村招用的农民合同工也实行了社会养老保险制度（xx全民所有制企业临时工管理暂行规定第八条现已废止；和全民所有制企业招用农民合同制工人的规定第二十五条）其中农民轮换工实行回乡生活补助金制度在江苏省1996年1月3日制定并实施的江苏省城镇企业职工养老保险规定中明确规定：“职工享有参加养老保险并依法享受养老保险待遇的权利企业和职工必须依法参加基本养老保险履行缴费的义务”（第五条）“企业
11、必须按照规定到当地经办机构办理企业职工的养老保险手续”（第八条）企业未依法办理社会保险登记手续的由劳动保险行政部门责令限期改正并视情节处以罚款3、缴费：实行国家、企业、个人三方共同负担的原则和强制全额征缴制度个人交纳8单位交纳13（外来人员为：个人交8单位交14）两项合计为职工本人缴费工资基数的11记入个人帐户（南京市政府南京市城镇企业职工养老保险实施意见第5、10条宁政发1998269号）城镇企业或城镇个体工商户招用离退休人员的发给离退休人员的劳动报酬纳入用人单位的缴费基数但离退休人员本人不缴纳养老保险费（江苏省劳动厅关于扩大城镇企业职工基本养老保险覆盖面若干问题的意见第六条苏劳险19992
12、7号）1999年1月22日国家实行由税务或社会保险经办机关强制征收社会保险费后还存在着差额缴拔的结算方式自XX年10月1日起全部改为全额征缴（劳动和社会保障部关于加快实行养老金社会化发放的通知第四条劳社部发XX9号）通常用人单位是缴费义务人和代扣代缴义务人“每月5日前向社会保险经办机构办理缴费申报”企业逾期不缴纳的强制征缴加收滞纳金2（劳动和社会保障部社会保险费申报缴纳管理暂行办法劳社部令19992号）4、补缴：允许补缴基本养老保险费已参加基本养老保险、办理保险登记手续的用人单位和职工因某种原因欠缴养老保险费用的应按规定补缴（江苏省劳动厅关于城镇企业职工养老保险若干问题的处理意见第三条苏劳险1
13、9969号）“凡不按时办理补缴手续的单位也可对其实行社会保险费预征”（南京市劳动和社会保障局关于对未依法参加社会保险的单位预征社会保险费有关问题的通知第五条宁劳社征XX4号）；并且只有补足欠缴的保险费用后职工才能享受基本养老保险待遇“参保人员到达法定退休年龄时其在职或从事社会劳动期间单位和个人欠缴或未按规定足额缴纳基本养老保险费的应在补缴基本养老保险费和依法缴纳滞纳金之后再按规定享受养老保险待遇”（江苏省劳动和社会保障厅关于参保人员应缴未缴或未足额缴纳基本养老保险费到退休年龄时有关问题的通知第一条苏劳社XX15号）“1998年6月底前参加工作应参加未参加养老保险的职工在1998年7月1日以后参
14、加基本养老保险企业和职工依照国家和省的有关规定补缴基本养老保险费后职工缴费年限（含当地实行基本养老保险或退休费用统筹以前可视同缴费年限的连续工龄）累计满15年及15年以上的其达到法定退休年龄并符合规定条件时可按月享受基本养老金；企业和职工补缴基本养老保险费后缴费年限不满15年的职工达到法定退休年龄时一次性支付其个人帐户的全部储存额并终止基本养老保险关系”（江苏省劳动厅关于扩大城镇企业职工基本养老保险覆盖面若干问题的意见第三条苏劳险199927号）但是城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员“不得以事后追补缴费的方式增加缴费年限”（劳动和社会保障部关于完善城镇职工养老保险政策有关
15、问题的通知第三条劳社部发XX20号）；“职工原在乡镇企业工作的时间不能视同为城镇企业职工养老保险的缴费年限也不得以追补缴费的方式增加缴费年限”（南京市劳动和社会保障局关于执行宁劳社险XX8号文件有关问题的补充通知第二条第二款宁劳社险XX27号）“企业补缴养老保险费的经办机构是根据补缴款到帐日期记载职工个人帐户并按到帐时间和金额起息补缴的金额应先满足当月的欠缴然后再从前往后清欠也可按企业指定补缴月份清欠”（江苏省劳动和社会保障厅江苏省城镇企业职工基本养老保险业务管理办法第二部分第13条苏劳社险199826号）5、发放条件（南京市政府南京市城镇企业职工养老保险实施意见第十三条宁政发1998269号
16、；江苏省政府江苏省城镇企业职工养老保险规定第二十、二十一条省政府令1998第139号）：（1）达到国家、省规定的退休年龄“男满60周岁女满55周岁；从事井下、高空、高温、低温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作男满55周岁女满45周岁；男满50周岁女满45周岁因病或非因工致残经县以上劳动鉴定委员会确定完全丧失劳动能力的”（江苏省劳动厅江苏省城镇企业职工养老保险规定实施办法第十七条苏劳险1998 11号）（2）企业和本人按照规定缴纳养老保险费（3）1998年7月1日后参加工作实际和视同缴费年限满15年（180个月）以上；1998年6月30日前参加工作、XX年6月30日前退休并参加养老保险实际和视同缴费年限满XX年（120个月）以上
