第三讲特殊用工

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1、,劳动关系管理 -特殊用工协议,案例: 我是一家公司的人力资源主管，最近我们单位新进了一名员工并和其建立了劳动关系。但该员工每天仅在我公司上半天班，其余半天在另一家单位上班，其工资也是以小时为单位支付的。我想咨询一下，该员工在我们公司算是非全日制员工还是兼职，我们双方需要签订劳动合同吗？要为其办理保险吗？,特殊用工协议种类：,非全日制劳动合同 劳动派遣协议 兼职协议 实习协议 借调合同,第一节 非全日制劳动合同,一、非全日制劳动合同的性质 非全日制劳动，也称为部分时间劳动， 是相对全日制劳动而言，是以小时计薪为主，劳动者在同一单位只提供非全日工时的用工形式。,二、与全日制用工相比，非全日制用工

2、的特征 1、工作时间的差异 非全日制用工： 以小时计薪为主，在同一单位一般平均每日工作时间不超过 小时，每周累计不超过 小时。,非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。,实务问答：如果用人单位表面签订非全日制合同，然而通过“加班”延长工作时间，并且超过了法定的4个小时，该如何处理？ 非全日制用工合同无效，将被认定为全日制用工,实务问答： 全日制用工是否可以建立双重劳动关系？ 非全日制用工是否可以建立双重劳动关系？,2、非全日制用工与全日制用工相比不具有排他性 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以

3、上用人单位签订劳动合同。,2、非全日制用工与全日制用工相比不具有排他性 多重劳动关系会使用人单位之间引起冲突，该如何处理？ 以签订劳动合同的顺序。,实务问答： 全日制用工是否必须订立书面协议？ 非全日制用工是否必须订立书面协议？,3、非全日制用工可以订立口头协议。 应注意的问题：如何划定权利和义务？ 建立职工名册，或订立书面协议。,实务问答： 全日制用工如何约定试用期？ 非全日制用工双方当事人是否可以约定试用期? 4、非全日制用工双方当事人不得约定试用期。,实务问答： 1、用人单位动意终止非全日制用工，需要支付经济补偿吗？ 2、非全日制用工员工如果发生工伤等全日制用工法律禁止的情况，用人单位能

4、否解除劳动关系？ 3、非全日制用工女工如果怀孕，用人单位能否解除劳动关系？,5、非全日制用工双方当时人任何一方都可以随时通知对方终止用工。 劳动合同法第七十一条： 非全日制用工双方当时人任何一方都可以随时通知对方终止用工。非全日制员工即使发生工伤或怀孕等法律禁止解除劳动合同的情形，用人单位仍然可以终止劳动合同，且不用支付经济补偿金。,非全日制用工的作用？ 灵活 成本节省,三、非全日制用工工资的计算,非全日制用工工资如何计算？ 非全日制用工工资 = 小时工资标准实际工作小时数 例：某钟点工丙在某单位从事保洁工作，约定的小时工资标准为10元，8月份累计工作80小时，计算其当月实得工资。 当月实得工

5、资 = 580 = 400（元）,6、工资标准及工资支付方面 非全日制用工“工资标准”有何规定？,6、工资标准及工资支付方面 非全日制用工不得低于当地人民政府规定的最低小时工资标准。 假设当地最低月工资标准为1800元,那么非全日制工资小时工资为多少?,一、制度工作时间的计算 年工作日：365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天 季工作日：250天4季=62.5天/季 月工作日：250天12月=20.83天/月 工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。,二、日工资、小时工资的折算 按照劳动法第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小

6、时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为： 日工资：月工资收入月计薪天数 小时工资：月工资收入(月计薪天数8小时) 月计薪天数=(365天-104天)12月=21.75天,如果用人单位约定的工资低于法定的标准时，受到什么样惩罚？,非全日制用工的工资支付标准,补足低于的部分的同时，另外支付相当于低于部分百分二十五的经济补偿金。 例：某钟点工丙在某单位从事保洁工作，约定的小时工资标准为10元，8月份累计工作80小时，当月实得工资400元。如果当地最低月工资为1800元，计算用人单位应该支付李某多少？,6、工资标准及工资支付方面 工资支付周期是按月结算？ 工资结算周期

7、最长不得超过 15 天 问：超过十五天支付报酬的，该如何处理？,非全日制用工工资支付周期,超过十五天支付工资，如按月发放的，属于拖欠工资，支付全额工资的同时，支付所欠工资25%的补偿金。 例：某钟点工丙在某单位从事保洁工作，约定的小时工资标准为5元，8月份累计工作80小时，当月月底支付丙400元假设丙在每天的工作时间是一样的。如果当地最低月工资为1200元，计算用人单位应该支付李某多少？,知识回顾：案例分析 路某是S公司讲师，负责公司内部设计人员的培训工作。由于培训工作不是每天进行，因此公司并不要求路某必须坐班，只要他保证在定期的培训周期内能够完成约定的课时即可。公司与路某签订非全日制劳动合同

8、，某由于这种特殊的工作性质，路某为自己的时间作了充分的安排，分别在三家同样从事设计行业的公司担任培训讲师的职务，S公司只是其中一家。,例: 2010年5月，S公司在尚未到期前解除了与路某的雇用协议。 路某认为公司在自己没有违纪、没有提前通知的情况下无权随意解除劳动合同，便向当地劳动争议仲裁委员会提出申请，要求公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金，并为其补缴社会保险费。,参考答案,非全日制劳动合同： 双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工时用人单位不向劳动者支付经济补偿。故而S公司解除劳动合同的决定无需提前通知路某，也不用支付经济补偿金。,实务问答： 用人单位是否为非全日制用

9、工的员工缴纳社会保险？,根据目前法律规定，对于非全日制用工的劳动者，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。,关于养老保险，根据规定，从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行；而在医疗保险上，根据规定，从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。除此之外，法律法规没有关于非全日制用工的社会保险的其它规定。,很显然，根据现行法律规定，对于非全日制用工，单位只须缴纳工伤保险。,三、非全日制用工的风险,非全日制用工较之全日制用工成本更低、灵活性更强.

10、 但它也有一定的风险.,三、非全日制用工的风险,1、被认定的全日制用工的法律风险 非全日制用工有被认为全日制用工、劳务关系的风险。,三、非全日制用工的风险,2、被认定为劳务关系的法律风险 劳务关系与劳动关系哪一个承提的责任更大？,非全日制用工较之劳务风险更小。在劳务关系中，如果发生人身意外，雇主需要依法承担人身损害赔偿责任。一般而言，人身损害赔偿责任较工伤赔偿要重。 非全日制用工有可能被认定为劳务关系的主要原因有：未订立非全日制用工书面协议，未依法缴纳工伤保险。,三、非全日制用工的风险,3、工伤 用人单位有为非全日制用工劳动者缴纳工伤保险的义务。如果用人单位未能履行这一法定义务，一旦发生工伤事

11、故，须按照工伤保险条例的标准支付工伤保险待遇。其至，在未订立书面协议、未缴纳工伤保险的情况下，劳动者认为双方不存在非全日制劳动关系，而是劳务关系，用人单位可能需要承担赔偿责任。,三、非全日制用工的风险,4、侵权或公司商业秘密被泄露等法律风险 非全日制用工的劳动者可能同时与数个单位存在劳动关系，甚至这些单位之间有可能存在竞争关系。如果不加强用工管理和商业秘密保护，用人单位的商业秘密也有被泄露的法律风险。,（三）非全日制用工的正确使用 如何正确使用？,1、签订书面协议，严格工作时间 在非全日制用工中，一旦发生劳动争议，用人单位第一步要做的就是 证明双方之间是非全日制用工关系，而劳动合同是确定用工性

12、质的最好证明。 非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。,2、依法缴纳工伤保险 缴纳工伤保险是除了工作时间之外，认定非全日制用工的重要标志。而且工伤保险的费率并不高，用人单位忌为了节省这点成本而将自己置于巨大风险之下。,3、加强管理，规避利益冲突 工作时间上的管理 注重商业秘密的管理,回顾：,非全日制用工的劳动合同应采取何种形式？ 从事非全日制用工的劳动者可以兼职吗？ 非全日制用工有试用期吗？ 非全日制用工如何计算和支付报酬？ 如何终目非全日制用工？,二、实习协议,引例：,原告许某为佛山市第二技工学校的

13、学生，按照学习计划1997年7月毕业。在学习期间，许某到某单位实习，但在实习的过程中，许某被倒塌的机器压伤。事故了发生后，经查，许某下身半身完全性截瘫。经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定,原告为二级伤残。许某在此期间花费很大。双方未能就补偿问题达成致协议。,引例：,原告许某要求被告支付医疗费、交通费、伤残补助金、残疾退休金、护理费、工伤津贴、后续医疗费、被扶养人生活费、精神损失费等合计1567016.8元。另外，原告认为由于被告没有按照规定给原告办理工伤保险，因此原告因工伤事故致残造成的损失，均应由被告承担。,引例：,被告辩称，原告是佛山市第二技工学校的学生，原被告双方之间并没有形成事实劳动关系。

14、因此，被告不可能为原告办理工伤保险，原告所受到的损害不应该由被告承担或全部承担，学校和家长也应该承担一部分责任。 问实习协议与非全日制用工有什么样差别,需要为实习生缴纳社会保险或工伤险吗? 出现事责任该如何划分?,佛山市人民法院审理后认为，原告到被告处工作，无论时间长短，均属于学生实习性质，而不是被告的正式员工，因此原告、被告之间不构成事实劳动关系。但依据企业职工工伤保险试行办法第61条的规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校学生发生伤亡事故的，可以参照企业的正式员工的工伤待遇和标准。 最后的判决是：判决生效之日起十日内向原告许某支付一次性伤残补助金23430，工伤护理费766

15、80元，残疾抚恤金162945元等228593元。二驳回原告的许某的其他诉讼请求。,（一）实习协议的性质 实习协议是劳务合同还是劳动合同？ 由于在校生不具备劳动法和劳动合同法规定的主体的资格，不是劳动合同的适格主体，无法与企业建立劳动关系。实习协议属于劳务协议，实习生和实习单位之间为劳务关系，受民事法律的调整。,实习单位是否应该为实习生缴纳社会保险或者工伤保险？,我国相关法律、法规以及有关的司法解释对劳动者的年龄、学历、是否纳入就业保障范围都作为明确的规定，实习的在校学生不能算是劳动法意义上的劳动者，他们因而也不具备工伤保障赔偿的主体资格。 实习生旦发生工伤，实习单位须依法承担雇主责任，即人身

16、损害赔偿。在双方未作约定的情况下，实习单位将承担不小的风险。,思考： 不能为实习生缴纳社会保险,是否有其它办法规避工伤风险?,如果使用实习生，建议为其缴纳商业保险，弥补不能缴纳国家统筹的工伤、医疗保险的风险。,（二）实习协议的正确使用 1、尽量接受由学校集体派遣的实习,2、签署协议划清诸方责任和义务 对于实习生，目前，国家没有明确的法律规定，所以对于实习过程中，用人单位、学校、学生及家长三方的责任并无法定的划分。 根据国家法律规定，原则上，谁用工，谁承担工伤风险，所以只要接收实习生到单位实习工作的，接收单位即应承担工伤风险。,但实习生是在校生，学生家长与学校之间有民事的委托关系，如果学校同意学生在外实习，出现工伤，学校也应负有一定的责任。 司法实务中出现过实习生在用人单位发生工伤的情况，当时裁决为：学校承担学生的治疗和康复费用，用人单位承担国家关于工伤的法律规定由用人单位承担的赔偿责任。,为了避免风险，建议由用人单位与学生及家长、学校签订三方