女性主义法学的合法性

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1、? 中山大学研究生学刊(社会科学版 ) 第 26卷第 4期?JOURNAL OF THE GRADUATES? VOL.26 ? 4 2005? SUN YAT- SEN UN I VERSI TY ( SOCI AL SCIENCES) ?2005 女性主义法学的合法性 * Patricia Sm ith著 ? 王洪偏 编译 内容提要!本文作者通过逐个分析并反驳反女性主义法学对女性主义法学 的诘难, 为女性主义法学进行辩护,指出女性主义法学是对法律基本概念及其 关系和原则进行分析, 特别是以父权制作为中心命题的一个法学流派;抵制父 权制是所有女性主义法学的共同特点, 也是其区别其他法理学的个

2、性特点; 并 且以 法律外围者# 为其基本立场姿态的女性主义法学有着独特的重要哲学 意义,女性主义法学作为一种法学流派具有合法性。 关键词!法理学? 女性主义法学? 父权制? 性别歧视 自八十年代以来, 女性主义法学作为一个极富挑战性和创造性的法学流派已广为人 知(参见 Sm ith ,1993 * )。该学派十分多样化, 正如我们已经知道不是只有一种女性主 义, 而是多种女性主义;因此, 不是只有一种女性主义法学,而是多种女性主义法学。 问题是: 第一、什么是女性主义法学? 什么使其值得关注? 如果有的话,它们有哪些共 同点使得它们与其他法学理论区别开来?(什么使得她 /他们是女性主义者?

3、) 第二、她 /他们告诉我们哪些法律内容? (什么使得其成为法学? ) 第三、这种分析法律的方式重 要吗? 假设有这么一个与众不同的女性主义法学,为什么法律需要它? 这些问题来源于 反对女性主义法学阵营的几个诘难, 也就是:( 1) 没有真正的女性主义者;( 2) 它不 是 恰当# 的法理学;( 3) 它没有哲学意义。 这些诘难挑战了女性主义法学作为一门哲学学科的存在或者说挑战了其学科的合法 性。因此,其值得逐个予以分析。 一、什么使得女性主义法学成为法学? 让我们从最容易的问题开始 什么使得女性主义法学成为法学? * * 收稿日期:2005- 11- 16 %原文为 第二,其假定了法 理学是

4、中立的 (也即道德无涉和政治无涉 ),这也是错误的。 女性主义者对第一个问题的的回答是, 女性主义法学并不比一般的法理学更自私自 利, 一般的法理学表面上是中立地对法律原则进行客观分析, 实质上那不过是父权制的 一个幌子。事实上,女性主义法学理论的一大侧重点就是揭示传统法理学和法律不是中 立和普适的;而是建立在主流文化的偏见上,以压制非我族类为代价 ( 参见 Sm ith, 1993 ; M innow,1990; Rhode ,1989)。因此,这个反对女性主义法学作为一种法理学的 理由,是建立在否认或者忽视女性主义法学关于法理学和法律的本质的中心主张的基础 之上的。因此,它具体体现了反对女

5、性主义法学的一个根本误解, 女性主义法学并不准 备重建一个只对女性有利的法律制度, 而是要重建一个平等对待女性的法律制度。也就 是说,女性主义法学意图扫除法律对女性的偏见。因此, 如果说女性主义法学是自私自 利的,也即意味着自我防卫就是自私自利; 女性主义法学旨在提升正义,而不是特权。 因此,假定女性主义是自私自利的、是不合法的这个观点是错误的。 至于第二个问题,也就是法理学是中立的, 这个反对理由有赖于对什么是法理学 这个问题作出具体特定的说明。今天我们普遍使用的法理学一词有广义和狭义之分, 就 广义而言,法理学理论就是论述法律问题的政治理论。比如, 自由主义、马克思主义和 社会主义政治理论

6、下的法理学观点 (也就是法律理论 ), 其来源于并反映产生他们的政 治理论。当人们谈论自由主义法理学和马克思主义法理学时, 就是在广义上使用法理学 一词。很明显,广义上的法理学并不认为其理论是中立的,而是相反。 大部分(虽然不是全部 ) 女性主义法学是和上面所说的政治理论联系在一起的。 例如,自 从 M arry W ollstonecraft 以来,自 由主义 女性 主义 法学家,比如 Gut mann ( 1980),就一直强调自由主义的价值应该平等适用于女性。马克思主义女性主义法学 家, 比如 Davis ( 1981),认为马克思的阶级分析理论应该移植到性别研究上来。社会主 义女性主义

7、法学家,比如 Jaggar ( 1983),主张社会主义原则应该用于减轻性别压迫。 女性主义理论常常指出在这些它们与之相联系的政治理论中, 女性或者性别歧视问题常 常被忽视。女性主义法学同样可以和其他任何政治理论结合在一起,它可能是实用主义 (参见 Radin ,1990)、后现 代 主 义( 参 见 Frug ,1992 )、纯 粹 激 进 主 义( 参见 M ackinnon,1989),或者和任何其他特定理论没关系(参见 M inow,1990 ;Rhode , 1989)。不是只有一种女性主义法学;不是只有一种政治理论和女性主义法学有关系, 除了女性主义它本身。女性主义本身同样是一种政

8、治理论,一种为妇女争取自由和正义 的理论。因此,所有的女性主义法学理论都是政治的,它的形式随着与其联系在一起的 政治理论的变化而变化。所有这些政治理论属于广义上的法理学, 也就宣布了女性主义 法学作为法理学同样的合法地位。 79 中山大学研究生学刊(社会科学版 )二( ( 五年第四期 但是还有一种狭义的、技术层面上的法理学,不幸的是其有时候等同于所有的法理 学。因此,广义上的法理学的合法性有时候会被质疑,而这也就是否定女性主义法学作 为 真正的 # 法理学的基础。它并不符合狭义上的法理学。但是狭义上的法理学 至少否定女性主义法学的合法性的狭义法理学 - 其本身就有问题。 狭义上的法理学一直以来

9、关心这个根本问题:什么是法律? 对于这个问题,法理学 家的注意力往往集中在诸如法律的基本概念及其关系、法律的功能特别是法律的理性这 些问题上。历史上,有三种主要的法学理论对这些问题作出不同的回答。 历史最悠久的自然主义法学普遍把法律定义为被授权的统治者为了共同的利益而理 性公布的规则。和其他两种理论相比, 自然法学理论认为法律和道德之间存在着必要的 联系,不道德的法律是无效的、不具有拘束力。 第二种理论是实证主义法学,其于 19世纪成为主流法学,其反对自然法学关于法 律和道德之关系的观点,认为其把法律是什么和法律应该是什么给混淆了,主张重建一 个价值无涉的法律概念。实证主义法学普遍把法律定义为

10、主权者发布的,由官员执行 的, 人们要遵守的一整套规则。 第三种理论是现实主义法学, 其于二十世纪兴起。其既反对自然主义法学又反对实 证主义法学, 认为自然主义法学过于混沌和形而上学,而实证主义法学则太机械和抽 象; 主张法律从根本上是, 并不可避免是政治的。现实主义法学基本上把法律等同于一 套由官员特别是法院主持解决争端的方法, 或者更明确地说, 他们认为法律就是法官所 说所做的。 直到今天,这些著名的法学流派仍然在法律的根本本质和法理学的应有功能这些问 题上争执不休。 通过以上的简单历史介绍, 我们可以发现传统法理学虽然并不总是有分歧,但一直 以来分裂成这两个最主要的分类: 规范性法学和描

11、述性法学。这种分类是由约翰 ) 奥斯 丁提出的,他是十九世纪教授著名的 后现代主义女性主义还原成后现代主义,等等。因此,有人宣称, 女性主义毫无新意、 没有创造性, 其只是运用已有的旧理论对女性受压迫这个特定的问题进行分析罢了。 并且,有人宣称, 不存在属于所有女性的共同的观点。如果女性主义能作为一种观 点, 其也是少数那些女性主义者的观点,她们只是意图将这样的观点强加给所有的其它 女性罢了。事实上,世界上大多数女性要么是不同意女性主义者的观点,要么是根本就 对女性主义者提出的问题毫不关心。因此女性主义者把自己作为妇女的代表和代言人是 一厢情愿,很成问题。这些都是对女性主义法学很严重的挑战。

12、确实,妇女是多种多样、分化不一的, 正如人类一样。妇女当中有富的、穷的、老 的、少的、强的、弱的、主流的、边缘的、上层社会的、底层社会的、理性的、感性 的, 等等,清单可以无限续写下去;妇女归属于不同的种族、宗教、国家或者民族, 什 么是属于所有妇女的被公认的女性主义基础? 女性有共同点吗? 住豪宅的妇女和无家可 归的妇女有什么共同点? 女教授和妓女、女性瘾君子有什么共同点? 社交名媛、女经理 和出纳员、疗养院里孤苦无助的老弱伤残有什么共同点? 怎么可能有一个人充当她们共 同的代言人? 南非、孟加拉、前南斯拉夫、巴西热带雨林地区和澳大利亚人烟荒芜的内 地的妇女都是女性,她们可能会有共同点吗?

13、当我就这些问题进行思考的时候, 我想起我曾经想精确指出是什么使得人类成为人 类。结果是无功而返, 没有必然的模式和充足的条件来详细描绘出这样的分类,使其和 他物区别开来。没有什么是恰恰属于所有的人类和唯一属于人类的。我想女性也是一 样。 但是,我并不情愿因此而得出人类或者妇女没有这样的一个共同点。把必要条件和 81 中山大学研究生学刊(社会科学版 )二( ( 五年第四期 充分条件完全隔绝不能解决所有问题或者回答所有问题。因此,我打算遵从我的直觉, 我们的直觉告诉我们人类有着某种共同的东西使得我们成为人类, 虽然我们无法用逻辑 精确指出它是什么。同样地,我仍然认为, 尽管不同是深刻而巨大的, 但

14、是确实存在着 女性主义者所主张的属于女性的共同之处。即使我们不能精确地指出它,我们却可以大 概确定它是什么。 那么它是什么呢? 在不同的种族、阶层、宗教、国家、民族和背景下,女性有哪些 共同点? 那就是: 所有的妇女都生活在父权世界,所有的妇女都在父权制环境下生存操 劳。这是不可避免的, 就像空气一样, 我们吃饭伴随着它;睡觉伴随着它;直接呼吸着 它(男性也一样 )。在这个父权世界中,所有的妇女都被限定在一个固定的位置(尽管 我们其他条件的的不同 ),因为父权制的功能就是明确位置并对之进行维护。因此, 所 有的妇女都在一个世界性观点下操劳, 这个世界性观点为我们描绘了一幅现实图画一幅 根深蒂固

15、的已成体制的性别化图画,虽然这幅图画已经开始但也只是刚刚开始瓦解和消 融。这就是激进女性主义学者的洞察力 社会性别本身是性别歧视的人为产物并反映 性别歧视:男人主流、女人次要 这被认为是正当的,是自然需求和自然不同的结 果; 男性自治自律、女性受限他律 被认为是正当的, 是出于对女人的保护;男人高 贵、女人卑微 被认为是正当的, 是对这个世界的一个价值中立的客观描述 (参见 M ackinnon,1989)。这样的理论是不能还原成任何其它理论的。 现在,这种把父权制等同于性别歧视的描述显得过于简单了。所有的女性主义者面 对的一个问题就是对父权制的任何描述都不可避免地会陷入一个过于简单化的境地,

16、 因 为父权制是一整个世界性观点, 其复杂无比。比如在美国(或者任何其它地方 ),让十 个人来描述父权制,就会得到十个不同的答案。它们可能全都正确,但它们又全都是事 情的一个方面;它们当中没有一个是最优的,是适合于所有的目的的; 并且它们可能全 都互相冲突但仍然不失准确,因为它们是针对某个特定的方面、某种特定的目的又或者 某类特定的特点等而来进行具体描述的。父权制比任何一个国家、任何一种文化都要复 杂, 它是一个整体性的世界性观点,有着千万种隐喻和效果,在史前就已经扎根发芽、 茁壮成长,没遭遇过任何正式的反对和挑战,只是到了二十世纪后半期情况才有所改 变。正如 M ackinnon所说的,这是一种深刻而有效的世界性观点,是有史以来发明的最 成功的意识形态。它以自身的现实蓝图建构一切,几乎没有什么是它所不能涉及的, 对 其作出全面而充分的说明是不可能的。所以,不同的女性主义者用不同的方式对其作出 不同的描述并不值得大惊小怪。事实上,如果不是这样, 倒反而不正常。 然而,并不能因为难以对父权制作出全面的说明就否认其存在,否认