法理学串讲

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1、,法理学研究复习串讲,中央党校政法教研部教授 王立峰,提纲,法律规则的来源 法律规则的现实来源 法的价值 法律义务 法律权利 法律责任 法律制裁,一、 法律规则的来源,对人的行为进行社会控制的必要性,第一，人在恶性驱动下作出的行为，具有损他性，必然形成行为冲突； 第二，由于受自然条件的限制，人类总体掌握的物质资料与人们的总体需求相比始终处于匮乏状态，造成行为冲突。对人的行为进行社会控制就是为了尽可能防止、排除损害行为。,法律规则来源问题的意义 关于法律规则来源的思考，包括着对法律的应受遵从性的解说。从法律规则来源方面提出的关于法的应受遵从性的解说就是法的来源的正义性的解说。,法律规则来源的诸种

2、解说 神源论 圣贤论 习惯论 强者论 契约论,法律来源的社会契约论 基本思路：自然状态-相互独立、平等-自然的本能行事-相互冲突、相互争斗-理性的指引、认识自然法-为摆脱相互争斗-相互协议、订立契约、组成国家-国家制订法律、体现自然法-国家依法管理。,论三人社会与法律规则的来源 法律规则最初来自于道德规则，说明道德规则的产生，就是从源头上说明了法律规则的产生。,道德规则是人们基于自身利他心而形成的行为规则，道德规则的保障来自人们内在的良知和外在的社会舆论压力。法律规则是社会生活中一些最基本、最重要的行为规则，法律规则的保障来自公共权力机关的制裁。,为了从理论上说明在契约的基础上形成一般道德规则

3、，首先要明确三人社会模式、人的行为驱动和评价思维机制、人的七种涉他行为等基本概念。,（一）三人社会模式 这是指人类社会是三个以上的人组成的社会，当任何一人的行为影响到另一人时，至少有一个第三人作为旁观的第三方对该行为进行观察和评判。通常，第三方是除当事人以外的社会所有的其他人。第三方的评价是社会规则产生的源头。,（二）人们的行为驱动评价思维机制 1、人们的认知思维机制 （1）感性认知机制是人们通过看、听、嗅、尝、摸五种官能而直接获取对外界事物的认识和知识的思维机制和能力，这种知识主要为印象、知觉、感觉等。,（2）理性认知机制（或称认知理性）是人的运用回忆、比较、分析、综合、归纳、演绎、辩证研究

4、等方法对靠感官获得的知觉、感觉、印象等知识作去粗取精、去伪存真的深入思考，从而得到对复杂事物的在其现象、表象掩盖下的本质或本质性联系的知识的能力。,2、人们的行为驱动和评价思维机制 （1）感性行为驱动和评价思维机制 A、自利心 其驱动人的行为的特征是，当人从自身机体内部产生一种需要、或欲望、或冲动、或情感时，自利心要求人直接采取相应的行动对其加以满足，而不考虑与之冲突的他人的需要、欲望、冲动、情感的满足。,B、良知（良心） 是自然直接镌刻于人的内心中的、以恻隐心、爱心、悔过心为主要表现的为他人利益着想的本能。它直接驱使人为实现他人利益而采取行动。,（2）理性的行为驱动和评价思维机制行为理性 这

5、是一种经过预测、比较的思考之后、再决定选择某种行为的思维过程和思维能力。,过程：欲望、冲动或要求-驱使某种行动之前-理性思考-运用己有的知识预测将采取的行动的有利后果、和可能导致的不利后果-比较该行为可能带来的利益和可能带来的损害的重轻大小-根据趋利避害的原则决定是否采取该行为。,趋利避害的原则 包括： 两利相权取其大 两害相权取其轻 利害相权避其害,（三）人们的七种涉他行为 1、损他利己的行为； 2、损他无利己的行为； 3、损他亦损己的行为； 4、不损他而利己的行为； 5、利他、利己的行为 6、利他无利己的行为； 7、利他而损己的行为,（四）三人社会中道德规则形成 在三人社会模式中，人们（主

6、要是旁观者们）运用自利心、良知、理性三种思维评价机制对七种不同的涉他行为加以评价，在此基础上形成人类社会最基本的道德规则。这些基本的道德规则是法律规则的源头。,凡是损他行为，第三方的良心和理性的评价都是不应当。 评价意见：“作损他行为是不应当的” 规则表述：“不应当作损他行为” 这一条规则，是人类社会所有的道德规则中的最原始、最基本规则。它也是法律规则的源头。,道德规则转化为法律规则的条件 当人们感到某些规则是如此之重要，以致不遵守这些规则，人类社会就无法继续存在，从而产生要求社会组织起来的权力来强迫人们遵守这些规则时，这些规则就转化为法律规则。,二、法律规则的现实来源,(一)关于国家机关立法

7、-代议立法的争论 卢梭主张应当由人民普遍、直接地立法 洛克主张分权基础上的代议立法,（二）代议立法的必要性与可行性 （1）必要性： A、减少时间、精力、人力、物力的消耗； B、法律产出供给速度加快。,（2）可行性： 在假定人们的良心、理性大体相同的情况下，少数人对“应当”或“不应当”作的行为判断与全体人基于良心和理性所作出的行为判断基本相同 。,法官造法与代议制下议会立法的关系 法官造法是指，法官在审理案件中依照先前已有的对类似的案件的判决进行判决，由此形成最先某个法官对某个案件的判决对后来的同类案件的审判具有法律拘束力的事实。,法官造法与代议制下议会立法的关系：议会享有至上的立法权，法院立法

8、是从属立法，以议会的同意而存在，受议会监督。,（三）代议立法机制 代议立法机关的产生方式 选举：直接选举与间接选举,人民直接选举产生立法代表的优越性 1、有利于保证具备较高道德素质和智力素质的人当选。 2、有利于被选者增强对选民负责的责任感、义务感。 3、有利于实现选民与代表之间的联系，有利于代表们在实际上了解人民群众的意愿，从而有利于代表们在立法中表达人民群众的意见和要求。 4、有利于选民对代表的监督。,代议立法程序设计的基本理论原则 代议立法的程序是指代议立法机关在制订、修改、废止规范性法律文件时所必须遵循的工作步骤、工作方式。,代议立法程序的设计是在预先不可能知道立法结果的情况下，预先确

9、定一套大家都能接受、认可的工作步骤，以便依据所设计的这一套工作步骤、方式所进行的立法工作能够最大限度地实现法律本体的正义性。,立法程序的设计服从于两个相关的价值追求：正义和效率。 正义是基本价值目标，效率是附从的、但又是必须兼顾的价值目标。,三、法的价值,价值的含义,（1）“价值”最终要以客体的属性为基础； （2）价值带有强烈的主观意志； （3）价值意味着主体需要与客体属性之间存在相洽互适性。,法的形式正义的内容,法律规则具有普遍性； 明确性； 统一性；,稳定性； 先在性； 可行性； 公开性。,法的实质正义的内容 1、保障安全 （1）狭义：对该社会的成员的生命、人身给予近乎绝对意义的保护。这是

10、上的保障安全，也是实质意义上的保障安全； （ 2 ）广义：对该社会的成员的自由权利给予保障。,2、维护平等 首先，法律维护平等体现为基本义务、权利平均分配的原则。 不分种族、民族、出身、文化、宗教、信仰、财富、职位等，所有的公民承担的基本义务和享有的基本权利都是平等的。,其次，平等体现为实际利益的分配原则。 利益是指使人的需要得到满足的手段、资源。由于社会所拥有的满足人们的需要的手段、资源有限，不可能使人们的需要都得到全部满足，所以，必须确定一个分配的原则，这个实际利益的分配原则必须体现出平等，才能成为每个个人都可以接受的原则。,最后，平等体现为机会均等前提下的合理不平等、且对社会全体有利的原

11、则。,3、促进自由 法律恰恰是以义务约束规则来确定每个人的正当自由的界限，以义务约束规则作为保障社会普遍自由的基本条件。,4、增进效率 效率在一般社会科学中的含义是，以较小的代价（时间、精力、金钱、利益）而达到同样的目的，或得到更多的利益。法学也主要是在这一意义上使用效率概念。,1、法律外的效率是指在法律规则体系所构成的基本制度框架下，人们所从事的经济活动的效率。,2、法自身的效率是指法律机制运作的简便、快捷、省时、省力。（1）就法律规则的形成而言，在追求正义的同时要兼顾效率。（2）就法律规则的内容而言，在要求人们的行为具有正义性的同时，要兼顾对人们行为效率的要求。 （3）就司法行为而言，在追

12、求司法正义的同时，要兼顾司法的效率。,四、法律义务,法律义务设定的目的排除侵害 义务得以产生的原始动力就在于人们对在社会生活中的相互侵害行为的反感和厌恶。由此，国家立法设定义务时，必须以排除侵害为目的。,法律义务设定的原则： 排除真实侵害 排除必然侵害 排除对他人之害 排除之害大于排除之利 排除之害大于带来之害,1、排除真实侵害的原则 设定的义务所要排除的行为所具有的侵害性必须是真实的，而不是想象的，也就是说，该行为一旦付诸实施会给他人或社会造成真实的利益损害。,2、排除必然侵害原则 所要排除的行为所具有的侵害性必须是必然的，而不是或然的。,3、排除对他人侵害原则 所要排除的行为必须是对他人和

13、社会有害的行为，而不能是仅仅对行为人自己有害的行为。,4、排除之害大于排除之利的原则 所要排除的行为对他人或社会具有的损害必须远远大于该行为自身可能给他人或社会带来的利益、好处。,5、排除之害大于带来之害的原则 所要排除的行为给义务人本人、他人和社会带来的损害必须远远大于因排除该行为而给人们带来的行为受限的不利。,五、法律权利,人权内涵,人权概念的第一要素是人； 人权概念的第二要素是权利； 人权概念的第三要素是人类社会成员们的相互确认。,人权的三种表现形态,应有人权，即人权表现为应有形态。 法定人权，即法律规定的人权； 实有人权，即人们实际享有的权利。,六、法律责任,责任的概念,责任的义务用法

14、 责任的因果用法 责任的称赞用法 责任的责备用法 责任的混合用法 责任的法律用法,责任的界定,责任：“对一项义务应予负责的状态，包括判断、技巧、能力”；把“负责”界定为“有义务的，在法律上应予说明的或者负责的”。 布莱克法律辞典,法律责任的概念,是指因行为人的违反法律义务的行为和意愿是导致他人损害的原因所引起的、社会公认的、行为人承担不利后果（受到惩罚或赔偿损害）的应当性。,要点： 是指一种应当性，是承担不利后果（受到惩罚或赔偿损害）的应当性。,这种应当性来自于社会群体的 看法。,社会群体之所以表示这种希望，就是因为，行为人的行为和意愿违反法律规定的（代表着群体约定的）义务，并且造成对他人损害

15、。,它也表达着国家的评价与希望。国家依据社会群体的看法，以社会权威者的身份表达对违反义务者获得不利后果的希望。,法律责任设定的理论依据,行为人具有自由意志； 行为人对法律义务有着预约性同意。,责任的根据：自由意志,影响人的行为的因素的复杂性 自由：基于人的精神和意志而产生行为,在某种程度上，在一定的时间里，人的愿望、选择和行为都是自由的。承认人的自由，才可能在必要时追究人的道德责任，根据人的行为对行为人进行褒贬奖惩。,法律责任设定的原则,无义务则无责任原则 无能力则无责任原则 过错责任原则 普遍责任原则 个人责任原则,七、法律制裁,（一）制裁的分类 根据制裁的目的、制裁的强度、制裁所损及的利益

16、等，可以将制裁主要分为民事制裁和刑事惩罚两大类。,民事制裁是强迫损害了社会或他人利益、但没有严重的罪恶心态的责任人付出某种利益代价以弥补损害后果或停止损害的的行为。,刑事惩罚是强迫严重侵害个人或社会重大利益、有严重的罪恶的心态的责任人付出重大利益代价的行为。,民事制裁的种类 民事制裁措施设定原则 国家立法所设定的民事制裁措施应以确保责任人付出的代价足以使受损害者的利益得到恢复或补偿为原则。 惩罚性赔偿（Punitive Damages）,（二）民事制裁的种类、原则,（三）刑事惩罚的种类,国家为什么有权对犯罪人进行刑罚惩罚？ 国家运用刑罚手段对付犯罪，以便维护统治秩序的权力。,刑罚的种类,生命刑、身体刑、财产刑、自由刑、名誉刑。,（四）刑事惩罚设定原则,刑事惩罚措施的设定取决于对国家惩罚权的来源的认识,国家的惩罚权来自于人们对各自在自然状态下的