建设工程合同管理3剖析

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1、19.10.16,建设工程合同管理,中国海洋大学培训中心：冯有良 博士 2010.12,2010全国监理工程师培训考试教材,19.10.16,建设工程合同管理,19.10.16,考试目的,通过本科目考试，检验考生了解、熟悉和掌握建设工程合同管理基本理论、方法，并依据合同对建设工程进行监督管理的熟练程度，以提高考生运用合同管理手段解决实际问题的能力。,19.10.16,一、建设工程合同管理法律基础,本章考试内容 了解：合同的公证与鉴证。 熟悉：代理关系：建筑工程一切险。 掌握：合同法律关系；合同担保。,一、建设工程合同管理法律基础,19.10.16,1.建设工程合同管理概述,一、建设工程合同管理

2、法律基础,（1）建设工程合同相关法律体系,1999年10月1日实施中华人民共和国合同法,建设工程施工合同（示范文本）,建设工程勘察合同（示范文本）,建设工程设计合同（示范文本）,建设工程委托监理合同（示范文本）,中华人民共和国民法通则,中华人民共和国合同法,中华人民共和国招投标法,中华人民共和国建筑法,中华人民共和国民担保法,中华人民共和国保险法,中华人民共和国劳动法,中华人民共和国仲裁法,中华人民共和国民事诉讼法,与建设工程直接相关,合同订立和履行涉及的,19.10.16,1.建设工程合同管理概述,（2）建设工程合同管理的任务 （一）发展和完善建筑市场 （二）推进建筑领域的改革 （三）提高工

3、程建设的管理水平 （四）避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪 （3）建设工程合同管理的方法 （一）严格执行建设工程合同管理法律法规 （二）普及相关法律知识，培训合同管理人才 （三）建立合同管理机构，配备合同管理人员 （四）建立合同管理目标制度 （五）推行合同示范文本制度,一、建设工程合同管理法律基础,19.10.16,2.合同法律关系(掌握),（1）合同法律关系的构成 （一）概念 合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。这三个要素构成了合同法律关系，缺少其中任何一个要素都不能构成合

4、同法律关系。改变其中任何一个要素都改变了原来设定的法律关系。,一、建设工程合同管理法律基础,19.10.16,2.合同法律关系,（1）合同法律关系的构成 （二）合同法律关系主体 合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。 自然人，是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命力的人。作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人应当具备的条件包括：依法成立、有必要的财产或者经费、有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任。,一、建设工程合同管理法律基础,19.10.16,2.

5、合同法律关系,（1）合同法律关系的构成 （二）合同法律关系主体 法人可以分为企业法人、非企业法人。 企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。 企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。 非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。 企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。 其他组织法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体，这些组织应当是合法成立、有一定的组织机构和财产、但又不具备法人资格的组织；其主要内容包括法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。,一、建设工程合同管理法律基础,19.10.16,法人

6、应当具备（ ）等条件。 A.依法成立 B.有必要的财产或者经费 C.有自己的名称、组织机构和场所 D.能够独立承担民事责任 E.经上级行政主管机关批准 答案：ABCD,19.10.16,2.合同法律关系,（1）合同法律关系的构成 （三）合同法律关系客体 合同法律关系客体是指参加法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。即合同法律关系客体是指合同指向的对象。 合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。 法律意义上的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料. 某建设单位与某水泥厂签订了水泥购销合同，该合同法律关系的客体是物。 某单位为了解决职工住房问题，与某房地产开发

7、商签订了一份购买一栋宿舍楼的合同，该合同法律关系客体是物。 借款合同的合同法律关系客体是指物。 法律意义上的行为是指人的有意识的活动 建设工程勘察合同法律关系的客体是指行为。 建设工程施工安装合同的法律关系客体是指行为。,一、建设工程合同管理法律基础,19.10.16,2.合同法律关系,（1）合同法律关系的构成 （三）合同法律关系客体 智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。 就某知识产权双方达成了购买合同，该合同法律关系的客体是指智力成果。 某单位与某设计院就购买该设计院设计专利签订了合同，此合同法律关系的客体是智力成果。 合同当事人就某

8、项技术秘密达成了购买合同，此合同法律关系的客体是：智力成果。 在特定情况下的公知技术签订的合同法律关系的合同法律关系的客体是指智力成果。 （四）合同法律关系内容 合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。 合同法律关系的内容是合同的具体要求。 决定合同法律关系的性质的是合同法律关系的内容。,一、建设工程合同管理法律基础,19.10.16,2.合同法律关系,（2）合同法律关系的产生、变更与消灭 法律事实的概念：合同法律关系并不是由合同法律规范本身产生的，合同法律关系只有在具有一定的条件下才能产生、变更和消灭。能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实

9、包括行为和事件。 行为：是指法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变更和消灭的活动，包括作为和不作为两种表现形式。 行为还包括合法行为和违法行为。 事件：是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象 事件可分为自然事件和社会事件,一、建设工程合同管理法律基础,19.10.16,2.合同法律关系,（3）代理关系（熟悉） 代理概念和特征 代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为 代理具有的特征包括：代理人必须在代理权限范围内实施代理行为、代理人以被代理人的名义实施代理行为、代理人在被代理人的授权范围

10、内独立地表现自己的意志、被代理人对代理行为承担民事责任. “代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志”的具体表现为代理人有权自行解决他如何向第三人做出意思表示或者代理人有权决定是否接受第三人的意思表示。 代理种类 以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理、指定代理。 基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理是委托代理。 根据法律的直接规定而产生的代理称为法定代理。 主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式是法定代理。,一、建设工程合同管理法律基础,19.10.16,2.合同法律关系,（3）代理关系（熟悉） 指定代理是根据人民法院和有关单位的指定而

11、产生的代理。 指定代理的适用条件：只在没有委托代理人和法定代理人的情况下 无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。 无权代理的情况包括没有代理权而为代理行为、超越代理权限为代理行为、代理权终止为代理行为. 无权代理行为在被代理不做否认表示、经被代理人追认情况下，被代理人承担民事责任。 对于无权代理行为，被代理人可以行使追认权或拒绝权，行使追认权后，代理行为有效。 本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。 代理关系终止 导致委托代理关系的终止的是：代理期间届满或者代理事项完成、被代理人取消委托或代理人辞去委托、代理人死亡或代理人丧失民事行为能力、作为被

12、代理人或者代理人的法人终止。 导致指定代理或法定代理关系的终止的原因有：被代理人取得或者恢复民事行为能力、被代理人或代理人死亡、指定代理的人民法院或指定单位撤销指定、监护关系消灭。,一、建设工程合同管理法律基础,19.10.16,3.合同担保（掌握）,（1）担保概念 担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。 担保活动应当遵循的原则是平等、自愿、公平、诚实信用。 担保法是指调整因担保关系而产生的债权债务关系的法律规范的总称 （2）担保方式 担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置、定金。 保证最常用的担保方式。 保证是指保证人和债权人约定，当债

13、务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）、债权人。 保证合同的当事人是指保证人和债权人。 保证的方式有一般保证、连带责任保证。在具体合同中，担保方式由当事人约定。 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证是一般保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。,一、建设工程合同管理法律基础,19.10.16,3.合同担保（掌握）,（2）担保方式 保证方式没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任

14、保证承担保证责任。这是对债权人权利的有效保护。 保证人的资格 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，均可以作为保证人。 保证责任 依据担保法的规定，当采用保证方式进行担保时，保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。 不征得保证人的书面同意，保证人不再承担保证责任的情况有债权人许可债务人转让债务的、债权人与债务人协议变更主合同。 一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起的6个月。（保证期间） 保证担保的范围,一、建设工程合同管理法律基础,19.10.16,3.合同担保（掌握）,（2）担保方式 抵押 抵押是债务人或第三

15、人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式 抵押物是债务人或第三人提供担保的财产为抵押物 抵押物的条件 不能作为抵押物的财产 抵押的效力 抵押权的实现 质押 质押是债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。 质押的分类,一、建设工程合同管理法律基础,19.10.16,3.合同担保（掌握）,建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，订立了抵押合同，后来又办理了抵押登记。则（ ）。 A. 项目转移给银行占有，抵押合同自签订之日起生效 B. 项目转移给银行占有，抵押合同自登记之日起生效 C.项目不转移占有，抵押合同自签订之日起生效 D.项目不转移占有，抵押合同自登记之日起生效 答案:D 抵押与质押的区别主要在于（ ）。 A.担保财产是否为第三人的财产 B.担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人 C.担保财产是否转移占有 D.债权人是否有优先受偿权 答案:C,一、建设工程合同管理法律基础,19.10.16,3.合同担保（掌握）,（2）担保方式 留置 留置是债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利 定金 定