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1、- 1 -职务侵占和盗窃案件分析职务侵占罪和盗窃罪都属于侵犯财产罪，两罪在犯罪主体、犯罪对象和犯罪客观方面均有不同。司法实践中，由于两罪犯罪手段的部分重合，在案件定性究竟是职务侵占罪还是盗窃罪的问题上，存在着诸多争议。一、职务侵占罪立法背景和司法解释1、立法背景我国 1979 年制定的刑法没有规定职务侵占罪，对于利用职务便利侵占本单位公共财产的行为，以贪污罪处理。改革开放后，随着有限责任公司、股份有限责任公司等各种私有制、混合所有制企业的出现，对于这些单位人员利用职务上的便利侵占本单位财产的行为，由于其侵犯的客体不是公共财产，难以按贪污罪处理。因此，1995 年 2 月 8 日全国人大常委会通
2、过了关于惩治违反公司法的犯罪的决定，其中第 10 条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处 5 年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 ”第 14 条又规定，有限责任公司、股份有限责任公司以外的企业职工有第 10 条规定的犯罪行为的，适用本决定。1997 年修订的刑法在该决定基础上，将犯罪主体由该决定规定的公司、企业人员扩展到其他单位人员，并删除了“利用工作上的便利”的规定。- 2 -2、司法解释1995 年 2 月 8 日，全国人大常委会通过关于惩治违反公司法的犯罪的决定后，1995 年 12 月 25
3、日，最高人民法院发布了关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释，其中第二条规定：决定第十条规定的“侵占”，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有本公司、企业财物的行为。第五条规定：决定第十四条所说的“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”，是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。二、职务侵占罪和盗窃罪的区别盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取、入户窃取、携带凶器窃取、扒窃他人占有的财物的行为。盗窃罪属于夺取他人财物占有的犯罪，客观方面是违背占有人的意思，以平和手段将财物转给自己或者第三人占有的行
4、为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的“侵占”不同于侵占罪中的“侵占”，不以合法持有为前提，侵占手段包括利用职务便利的侵吞、窃取、骗取以及其他方法，是广义的非法占有的意思，实际上是公司、企业、单位人员的“贪污”行为。职务侵占罪和盗窃罪在构成要件上有以下区别：- 3 -1、犯罪主体不同：职务侵占罪犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，属于特殊主体；盗窃罪犯罪主体是一般主体。2、犯罪对象不同：职务侵占罪犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财物；盗窃罪犯罪对象是公私财物。3、犯罪手段不同：职务侵占罪犯罪手段是侵吞、窃取、骗
5、取或者其他方法；盗窃罪犯罪手段是窃取。4、犯罪客观行为不同：职务侵占罪必须是利用职务上的便利实施；盗窃罪的实施与利用职务上的便利无关。三、职务侵占和盗窃案件中的几个问题分析案例：王某系某火车站货场门卫兼巡守员，负责货场巡守、防火防盗以及货物出大门的验票放行工作。王某在值夜班时单独或伙同他人窃取货场内露天堆放的无烟块煤 12 起，价值 1 万余元。此外，王某还偷拿货运员钥匙打开货场库房窃取小麦，价值 2 千余元。本案定性究竟是盗窃罪还是职务侵占罪，存在以下争议：1、单位劳务人员能否构成职务侵占罪主体？一种观点认为：从立法原意上看，职务侵占罪主体是非国有公司、企业和单位的人员。我国 1997 年刑
6、法对职务侵占罪主体规定的是：“公司、企业或者其他单位的人员”，从文义上理解，公司、企业、其他单位似乎可解释为包括国有的公司、企业、单位。然而，按照主观解释论的法律解释原理，法律是立法者为社会设计的行为规范，表达了立法者希望或不希望、允许或不允许- 4 -从事什么样行为的主观愿望，故法律解释的目标在于探求立法者在制定法律时事实上的意思。根据 1995 年 2 月 8 日全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定规定，职务侵占罪犯罪主体是公司董事、监事或者职工，以及企业职工。1997 年修订的刑法在该决定基础上，将犯罪主体由该决定规定的公司、企业人员扩展到其他单位人员。从职务侵占罪的立法原意上看
7、，职务侵占罪的主体系有限责任公司、股份有限责任公司、企业和其他单位的董事、监事或者职工，不应包括国有公司、企业以及其他国有单位的人员。另一种观点认为： 1995 年 2 月 8 日全国人大常委会通过关于惩治违反公司法的犯罪的决定后，1995 年 12 月 25 日最高人民法院发布了关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释第五条规定：决定第十四条所说的“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”，是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。根据最高法的司法解释，有限责任公司、股份有限公司以外的企业当然包括国有企业，而国有企业中非国家工作人员的职工可以
8、构成职务侵占罪犯罪主体，单位劳务人员如果利用工作中持有、管理、保管本单位财物的便利，非法窃取财物的应认定为职务侵占罪，而不能因为是单位劳务人员身份就认定为盗窃罪。观点分析：法律解释的客观解释论认为，法律一经制定，就- 5 -与立法者相分离，成为一种客观存在。法律解释的目标并不在于探求立法者原意，而在于探求法律自身的合理意思，并使这种合理意思适应社会的发展变化，而追求立法原意必然不能适应社会发展需要，从而影响刑法的生命力。因此，刑法解释应以客观解释为基础，只有当客观解释的结论不适当时，才应采取主观解释。职务侵占罪虽脱胎于贪污罪，都以“利用职务上的便利”作为构成要件，但是两罪的法益、犯罪主体和规范
9、意旨均不同。贪污罪中的“职务上的便利”是指国家工作人员利用管理社会公共事务或者管理、经营国有财产的资格和权能的便利，具有公务职权性，当然不包括劳务便利。而职务侵占罪的法益是财产法益，犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员。除管理人员外，单位中那些因从事劳务而持有单位财物的人员也可利用职务便利非法占有财物，因此职务侵占罪主体应当包括单位劳务人员。并且， 刑法第 271 条第二款规定了：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 ”即应以贪污罪处
10、罚，更从另一侧面说明了职务侵占罪主体包括国有企业中的非国家工作人员。因此，对职务侵占罪的解释不能拘泥于立法原意，犯罪主体应当包括国有企业中的非国家工作人员。- 6 -2、在单位保管、使用、运输中的财物是否属于“本单位财物”？一种观点认为：我国刑法第 271 条第一款规定职务侵占罪的犯罪对象是“本单位财物”。所谓“本单位财物”，从字面含义上理解，应该是指本单位所有的财物。此外，从立法体例上看，我国刑法第 2 条规定刑法的任务是“保护所有的财产”，第 13 条规定犯罪是“侵犯所有的财产”，因此职务侵占罪的犯罪对象应该是本单位所有的财物。本案中，被盗的无烟煤是某化工公司所有的财物，并非铁路企业所有的
11、财物。因此，本案犯罪对象不属于刑法规定的“本单位财物”。另一种观点认为：在法律属性上， “本单位财物”应当解释为不仅指本单位“所有”的财物，而且还指已被单位控制中的财物和应归单位收入的财物，包括：（1）已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物；（2）本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权；（3）本单位依照法律规定和合同约定临时管理、使用或运输的他人财物。因为单位人员侵占了这些财产，单位仍然承担民事赔偿责任，行为人实质上侵犯了单位的财产，所以单位管理、使用或运输的他人财物，应当属于“本单位财物”，本案犯罪对象属于职务侵占罪的“本单位财物”。3、王某是利用“职务上的便利”还是“工作上
12、的便利”？一种观点认为：本案中，货场内货物的管理工作是由货运员进行，门卫的职责主要是检查出门货物与提货单是否一致等，对- 7 -于货物并没有主管、管理、经手的权力及方便条件。门卫在值夜班时对于露天货物是一般看护的责任，而不是管理、保管的责任，不能将一般看护理解为保管。因此，王某利用的不是职务上的便利，而是利用因工作关系而熟悉作案环境、方便进出单位、能够轻易接近作案目标等工作上的便利。另一种观点认为：虽然货场夜间有货运员值班，但货运员并不巡守货物，有时去火车站提货票甚至要离开几小时。对于货场内的露天货物，货运员只是履行货票的账目管理，并无保管职责。而门卫履行巡守防盗、验票放行职责，即使是货运员，
13、无货票也不能带货物出门。因此，门卫对露天货物有保管权，王某利用的是职务上的便利。观点分析：根据 1999 年 9 月 9 日最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)：“利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。 ”一般认为， “主管”是指虽未具体管理、经手本单位的财物，但对本单位财物的调配、处置、使用等具有决定性的控制、支配权，享有主管权的一般是在单位中担任领导职务的人员；“管理”是指以直接管理、保管财物为工作职责的，因保管、看守、使用、处理本单位的财物而拥有一定的控制、支配权，如仓库保管员、会计、出纳、材料看管员等；“经手”是指本
14、身并不负责对本单位财物的管理，因工作需要而对本单位财物有领取、使用、发出或报销等直接控制与独立支配的权利，如企业中的工区长、采- 8 -购员等。司法实践中在区分“职务上的便利”与“工作上的便利”时，往往纠结于对“管理、保管”和“一般看护”的语义分析上，有时难以得出明确结论。实际上，单位对财物的占有不同于自然人占有，单位虽然是财物的占有人，但事实上的管理、控制却是由单位的机关来行使。由于单位机关职能的多重性，体现在财物的占有上是一种主管、管理、经手等功能复合的占有。代表单位行使财物占有权利的人可称为占有行使人，占有行使人可以是一人，也可以是多人。当单位对财物的管理、控制由一人行使时，如会计和出纳
15、为同一人，非法占有财物的属于“侵吞”；当单位对财物的管理、控制由两人以上共同行使时，如会计和出纳为两人，出纳秘密取得财物的属于职务侵占的“窃取”，会计伪造单据从出纳处骗领财物的属于“骗取”。本案中，货运员对于货场内的露天货物并不能“侵吞”，因为单位赋予了门卫验票放行职责，实质上是对货运员等工作人员的一种监控、制约制度，与出纳对会计的制约相雷同。也就是说，对于货场内的露天货物，货运员与门卫同为占有行使人，共同代表单位行使占有权，货运员行使货票账目管理，门卫行使保管职责。因此，门卫是单位对露天货物保管的占有行使人，而非辅助货运员占有，占有行使人利用其保管单位财物的职务便利窃取财物的，应构成职务侵占罪。- 9 -对于货场库房内的小麦，由货运员持有钥匙，货运员是单位保管小麦的占有行使人。他人窃取小麦的属于侵夺占有行使人的占有，应构成盗窃罪。综上，本案王某窃取无烟煤的行为应构成职务侵占罪，而其窃取小麦的行为应构成盗窃罪。
