重读里斯《法律选择：规则还是方法》——兼及中国国际私法的立法取向宋连斌 * 陈静 **美国冲突法革命带来了有关规则和方法的激烈争论，里斯教授针对这些争论在《法律选择：规则还是方法》一文中提出了自己的观点，认为规则的构建仍然是冲突法领域的主要目标之一，但传统的冲突规则必须有所改变，特别是在合同和侵权领域这篇文章的观点同时也澄清了现今我国学界对美国冲突法革命的一些误解，关于规则构建的内容对我国冲突法立法具有借鉴意义一、背景介绍美国早期的冲突法与欧洲十分相似斯托里（Joseph Story）大量借鉴欧陆学理，而萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）又深受斯托里惠泽直到 20 世纪以前，欧美冲突法的基本方法与规则仍然具有高度的可比性美国和欧洲的法官和学者均将冲突法视为一套多边规则，这些规则不直接适用于案件的裁判，而只是将一定的法律关系分配到各个州，这被称为“法域选择 ”或者“ 管辖权选择 ”与欧洲一样，确定性、可预见性与判决结果一致，被视为美国冲突法的基本价值 11934 年美国《第一次冲突法重述》也是奉行多边主义方法，只是这次报告人比尔（Joseph Beale）教授并没有将冲突法这个“大厦” 建立在萨维尼 “法律关系本座说” 的基础之上，而是选择了另一块基石，即戴赛（Albert Venn Dicey）的“既得权学说” 。
2韦希特尔(Wächter)和萨维尼早已指出，既得权理论存在逻辑循环的缺陷，但是比尔并不为此所困 3虽然重述也并非乏善可陈，美国法院在相当一段时期内对此颇为遵从， 4但是重述中仍存在不可回避的缺陷比尔显然是一个教条主义者，他倡导适用一套固定不变的法律选择规则，这些规则僵硬不变，给美国的实践造成了很大的困扰欧洲国家尚开始采用比较灵活的方法来处理合同的法律选择，但他依然坚持认为合同缔结地是亘古不变的教条，而且并未将意思自治原则纳入其中如此的僵硬做法遇上美国当时现实主义的思潮，就更无容身之处在当时的美国，教条主义和概念主义在那时已风光不再，法律现实主义开始在美国法学界占据主导地位，并对冲突法领域产生了重大影响 5从此时开始，一些学者已经开始背离比* 法学博士，武汉大学国际法研究所教授、博士生导师 武汉大学国际法研究所研究生1 参阅(美) 弗里德里希.K.荣格：《法律选择与涉外司法》 ，霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社 2007 年版，第 114-116 页2 See W. Reese, Discussion of Mayor Areas of Choice of Law, 111 Recueil des Cours 322 (1964).3 (美)弗里德里希.K.荣格：《法律选择与涉外司法》 ，霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社 2007 年版，第117 页。
4 美国的兰多（O. Lando ）教授“对 1945 年至 1962 年期间的约 150 个判决的考察表明，有一半以上的判决明确奉行了《第一次冲突法重述》 （1934 年）的规范，另外几乎一半的判决则引用了比尔的理论或者《第一次冲突法重述》 （1934 年） ”See O. Lando, New American Choice-of-Law Principles and the European Conflict of Laws of Contracts, 30 Am. J. Com. L 20 (1982).5 参阅(美) 弗里德里希.K.荣格：《法律选择与涉外司法》 ，霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社 2007 年版，尔的理论体系， 6最高法院也开始改弦易辙，美国冲突法革命自此轰轰烈烈的开始虽然大部分学者都认为《第一次冲突法重述》应予以废弃，但对于什么能取而代之，却莫衷一是于是，数种思想流派应运而生其中就有以柯里（Brainerd Currie）为代表的激进的政府利益分析派、以里斯（W. Reese）为代表的改良派 7以柯里为代表的激进派反对对冲突规范的形式进行编纂，主张重述只应成为各种直接选择实体方法的体现，他们对冲突规范有着强烈的反感。
8而以里斯为代表的改良的最密切联系学派则主张继续保留冲突规范，但认为要对冲突规范的理论基础及其内容作一些根本性的变革 9柯里教授的利益学说对于美国冲突法学界可谓影响深远，彪炳千秋，但其完全抛弃冲突规范的做法或许走的过于激进，难以被大多人所接受相对来说，曾亲历司法实践的里斯教授却深谙美国法院当时需要的是什么，怎样去结束这场革命所造成的混乱局面随着冲突法理论变革的不断深入和发展，以里斯为代表的改良思想占了上风1952 年，美国法学会将起草《第二次冲突法重述》的任务交给里斯教授重述几经修改，直到 1971 年才被正式批准里斯的观点在重述中得到充分体现，同时也遭到许多学界人士的回应和批评有的学者认为里斯教授在重述中大部分地方仍采取法律选择规则的做法，是对第一次冲突法重述的复辟，对传统僵硬的冲突规范的维护他们认为取而代之的应该是法律选择的方法而非规则对此，里斯教授于 1972 年在《康奈尔法律评论》上发表了《法律选择：要规则还是要方法？》 10一文，结合司法实践和《第二次冲突法重述》 ，对这个问题做出了自己的回答事实上，这篇文章也可看作是《第二次冲突法重述》的“立法”说明二、文章简介在文章一开头，里斯教授就明确指出：现今法律选择领域的一个主要问题就是要规则还是要方法。
接着，他就规则和方法分别进行了论述他认为，规则存在于大多数法律领域，是一种使法院可以直接得出结论的公式法院只需要弄清规则的含义和范围，决定如何适用这个规则，那么法院就可以直接得出一个结论在过去的时间里，规则的发展一直是普通法法官追求的首要目标之一，这是因为规则的优点：（1）确定性和可预见性；（2）简化了司法工作法官所需要做的就是选择一个正确的规则，对其进行解释，然后就可以作出判决方法是指仅仅列出在得出结论的过程中所应考虑的因素的一种体系这种方法的一个例证之一就是美国《第二次冲突法重述》的第 6 条， 11该条列出了法律选择相第 119 页；邓正来：《美国现代国际私法流派》 ，中国政法大学出版社 2006 年版，第 234-235 页6 See Cook, The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws, 33 Yale L. J. 457 (1924); Lorenzen,Territoriality, Public Policy and Conflict of Laws, 33 Yale L. J. 736 (1924); Yntema, The Hornbook Method and the Conflict of Laws, 37 Yale L. J. 468 (1928).7 有关里斯教授的生平，参阅 Stanley H. Fuld, Willis L. M. Reese, 81 Colum.L.Rev. 935 (1981); Lauson H. Stone, Willis L. M. Reese 1913-1990, 38 Am. J. Com. L 939 (1990).8 参见（美）西蒙·西蒙尼德斯：《 20 世纪末的国际私法—进步还是退步？》 ，宋晓译，黄进校，载《民商法论丛》 （第 24 卷） ，金桥文化出版（香港）有限公司 2002 年版，第 378 页。
9 参阅张翔宇：《现代美国国际私法学说研究》 ，武汉大学出版社 1986 年版，第 65 页10 See Willis L. M. Reese, Choice of Law: Rules or Approach?, 57 Cornell L. R. 315 (1972). 本文第二部分“ 文章简介” 系引述里斯教授在这篇文章中的观点，以下不再一一注明11 该条规定如下：（1）在宪法的限制下，法院在法律选择上应遵守本州成文法的指示2）如无上述指示，选择应适用的法律规则的相关因素包括：（a）州际和国际制度之需要b）法院地的有关政策c）其他具有利益的州在解决特定争议中的有关政策及比较利益d）对于正当期望的保护e）特定法律领域所依据的基本政策关的因素，但是该条既没有明确如何根据这些因素来选择法律，也没有表明对这些因素应该在多大程度上被予以考虑尽管方法的主张者是当时美国冲突法学界的一股强大的力量，而且方法对司法实践来说是一种更加灵活的方式，但里斯教授仍认为它存在不可克服的缺陷他以确定最密切联系地为例，认为由法官根据第 6 条的种种因素来确定最密切联系地，对于法官来说是一项艰巨的任务，而且也不一定能达到促进政策实现的效果。
此外还存在一定的不确定性和不可预见性，因此方法的全面适用仍存在一定的危险里斯教授认为，在大多数法律领域，法院不变的目标之一就是尽快的将政策转换为规则，因为规则更准确，与政策相比更具有确定性和可预见性，而且法院也更容易适用因此，里斯教授的观点就是： 规则 的 发 展仍然是法律 选择领 域的目 标 尽管如此，里斯教授并不同意回归到传统的以“既得权”为理论基础的旧规则，而是主张制定新的规则，特别是在合同和侵权领域在明确这一观点基础上，他提出了文章后面所要讨论的三大问题：第一，为什么规则在现今冲突法领域的名声这么差？这一部分内容可以说是对美国旧的法律选择规则的一个批判与反思 《第一次冲突法重述》的规范大都立基于“既得权理论”，虽然对法官来说便于适用，但太过单一、机械，无法解决实践中的复杂问题，特别是在合同和侵权领域，遭到了非常多的批评和非议里斯教授对这些传统的规则进行了批判性地分析，说理加上案例佐证，应该说是比较中肯的他对传统规则的批判也主要集中在合同和侵权领域，对其他领域的法律选择规则基本上还是持肯定态度他认为像不动产之类的问题还是应该适用不动产所在地法，动产继承适用被继承人死亡时的住所地法，这些规则都是可以不用作太大改变的，改革应主要集中在侵权和合同领域。
第二，在制定新的、精确的法律选择规则之前，我们可以做些什么来解决实践中的问题？在这里，里斯教授提出了一个中间阶段的概念这个阶段介于传统规则和新规则之间，可以说是一个过渡性的阶段在这个阶段，里斯提倡采纳一般原则来解决问题，这个一般原则不同于法律选择规则，它不会直接指引法官适用什么地方的法律，而是法官在面对具体案件的特殊情况时，应该结合这些原则来考虑应该适用什么法律，从而实现个案的合理解决和对当事人的公正应该说这是法官适用法律的一个指南，为案件的裁判提供了一定程度上的确定性和可预见性在这里，里斯也介绍了卡弗斯（David Cavers）教授的“ 优先原则”，该原则和里斯教授在这里所说的一般原则一样，都能够为个案公正提供指导这里所说的原则比较抽象，因此里斯教授在文章中给出了几个体现该原则的《第二次冲突法重述》中的条文，以帮助读者理解但他指出，这个阶段只是过渡阶段，最终还是要走向制定更狭窄、更精确规则的道路上来第三，怎样才能发展出令人满意的新规则？在这个部分，作者只是分析了制定规则过程中所应当考虑的因素，例如当事人的合理期望、实体法中所蕴含的基本政策等，以及哪些因素对于精确规则的形成会起到促进作用，或者哪些领域会更容易形成精确的规则，例如当事人的缔约能力、劳工赔偿等问题，但是并没有列举可能形成的精确的法律选择规则。
正如作者在文章的结论部分所表明的那样，文章并没有试图去列举所有可能形成的精确的法律选择规则，而只是试图做到以下两点：（1）提出与其他法律领域一样，法律选择领域也必须把规则的模式化作为目标；（2）简要分析规则制定的过程这可以说是一种启发和引导式的写作手法当然，里斯教授之所以没有列举出精确的规则，实际上也是现实所限美国是一个判例法国家，深受法律现实主义思潮影响，很多规则都是在实践过程中所形成的，作者根本没有办法在当时的情况下闭门造车，凭自己的想象来拟出一些未经实践检验（f）结果的。