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1、郑州大学现代远程教育经济法实务课程试卷账号：14202425003 姓名：孟现锋1. 论述题（共 20 分）试比较有限责任公司与合伙企业的区别。答：一、出资人数不同 1、对于普通合伙企业应该由 2 个以上的合伙人共同出资设立。2、对于有限责任公司由 50 人以下的股东出资设立。 二、出资方式不同 1、普通合伙企业：合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权、劳务或者其他财产权利出资。 2、有限责任公司：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。此外，货币出资金额不得低于注册资本的
2、30%。 三、注册资金不同 1、普通合伙企业。 合伙企业法没有对合伙企业作出注册资金的要求。 2、有限责任公司。根据公司法的规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币 3 万元。 四、责任形式不同 1、合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。 2、有限责任公司承担的是有限责任，即股东以其出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。五、内部治理结构不同 1、普通合伙企业的所有权和经营权合一，不舍专门机构，合伙人共同出资，合伙经营，每个合伙人对企业事务执行享有同等的权利。 2、有限责任公司的所有权和经营权是分离的，公司设有严密的组织机构，由股东大会、董事会、监事会组成，分别
3、执行不同的职权，公司股东一般不直接参加公司的经营管理。 六、企业行为依据不同 1、普通合伙企业：行为主要受合伙企业法和合伙协议约束。 2、有限责任公司：行为主要受公司法和公司章程约束。 七、企业权力机构不同 1、普通合伙企业。 合伙企业法并未对合伙企业的最高权力机构予以明确，原则上合伙企业事务由合伙人共同决定。 2、有限责任公司。根据公司法规定，有限责任公司的最高权力机构是股东大会。 八、企业决策机构不同 1、普通合伙企业。根据合伙企业法规定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。 2、有限责任公司。根据公司法规定，有限责任公司的董事
4、会或执行董事为其决策机构， 九、企业利润分配方式不同 1、普通合伙企业。原则上，合伙企业的利润分配按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人按照实缴出资比例分配；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配。2、有限责任公司。原则上，股东按照实缴的出资比例分取红利。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。2. 论述题（共 20 分）试述破产申请受理的法律效力。答：随着我国市场经济的逐步建立、完善和发展，企业的生存和发展面临着严峻的挑战，企业优胜劣汰，一些企业濒临破产乃是市场经济规律的内在要求和发展的必然趋势。正是在这种经济规律作用下，法院审理涉及企业破产的案件逐年增多。由
5、于我国破产立法起步较晚，实践经验少，审判机关审理此类案件数量早期较少，仅是近几年有所增加，所以，现行的整个破产案件审理的程序方面，还存在一些值得探究的问题。为使我国的破产立法进一步完善，实际操作性进一步增强，使债权人的利益得到最大限度的保护，本文对此作一些探讨。 一、破产申请提出 破产申请人债权人或债务人，不存在依职权申请的例外。笔者认为，破产是债务人或债权人利用法律上的方法，强制将债务人的财产依一定程序为变价，然后公平分配给债权人，从而使债务人从摆脱债务危机，达到自身债务归于消灭的一种债权债务清理的特别程序。破产法的性质是私法，私法中一项重要原则就是当事人的意思自治原则。债务人是否通过破产程
6、序清理债权债务，由债的主体双方即债权人和债务人作出意思表示，不为他人涉，他人也无权干涉。 （一）债务人申请的基础 债务人提出破产申请的基础有二：其一是债务人具有申请破产的原动力。这是因为现代破产法规定了债务人的免责制度，这是对债务人提出破产申请的有利激励。一个诚实的债务人可以通过破产程序而获得免责的优惠，从而摆脱债务危机。正是这种有利的激励使得更多的债务人产生了申请破产的原动力。其二是，债务人具有申请破产的有利条件债务人最了解自己的财产状况和清偿能力。在一般情况下，债务人的财产状况是不向社会公开的，债权人很难了解债务人的经营情况和财产状况，所以债权人很难适时地提出破产申请。现代破产法正是使得这
7、两种基础进行有机的结合，以适时地开始破产程序，从而保护债权人、债务人及社会经济秩序，而这种结合是通过免责机制来实现的，只有适当的免责制度，才能使得债务人具有适时申请破产的积极性，所以，在世界各国，90%以上的破产案件是由债务人而非债权人提出的。所以，有的国家规定破产申请是债务人的一项义务。例如根据法国破产法的规定，不得不停止支付的债务人应在 15 天内向法院申请开始破产程序。我国台湾地区民法典第 35 第和公司法第 89条、115 条、108 条、第 113 条等分别规定了法人的董事、公司清算人的破产申请义务。从我国目前的立法上看，仅仅公司法第 196 条规定了公司清算人的破产申请义务，而其他
8、法人董事等无此义务。笔者认为，为了更加重视对社会利益的保护，破产法应当规定企业法定代表人在企业具有破产原因时的破产申请义务。1991 年的民事诉讼法又赋予所有的企业法人以破产能力，即不以所有制为破产能力的划分标准，而是以是否为企业法人为标准来确定其破产能力。也就是说，我国现行的有关破产的法律制度仅赋予企业法人的破产能力，没有赋予其他民商主体的破产能力。另外，我国 1986 年破产法对国有企业赋予破产能力，但对其提出破产申请也行了限制，即债务人提出破产申请须经上级主管部门同意。有关合伙组织、商事自然人及其他依法成立的经济实体能否被赋予破产能力，期望在即将出台的新破产法中予以规定。（二）债权人申请
9、 债权人申请债务人破产的原动力。 债权人是指根据约定或法律规定对债务人享有财产请求权的人。破产法的制度价值之一就是公平保护债权人的利益，故债权人申请破产是其权利。法国判例称债权人申请破产是其专断权利，即使严酷地行使也不构成权利滥用。债权人申请债务人破产是满足其债权的不得已而为的策略，若能以民事执行程序满足债权的，债权人一般不为此申请，故以债权人的申请开始破产程序的较少。一般来说，债权人申请破产的目的是想从破产程序中得到民事执行程序不能得到的利益。何种债权人可以提出破产申请。一般情况下财产债务的债权人均可提出破产申请。这里主要探讨以下三种债权人是否可提出破产申请。1、附条件、附期限债权的债权人是
10、否具有破产申请权 这应与破产原因联系起来。如果破产申请的原因是“债务超过,”则附条件、附期限的债权人有破产申请权。因为“债务超过”意味着债务人的所有财产少于其负债，使得现实的已然债权与将来的或然债权以及已经到期的债权均不能得到清偿成为客观事实，所以附条件债权与附期限债权的债权人有权提出破产申请。如果破产申请的原因是“债务人不能清偿到期债务” ，则附条件和附期限的债权人无破产申请权。因为，无论附条件债权或附期限债权的债权人因其债权尚未到清偿期，均无法证明“债务人不能清偿到期债务。 ”但是，不赋予附条件、附期限债权人以破产申请权，并不意味着其权利不受破产法的保护。实际上，各国破产法均允许其作为破产
11、债权人而参加破产程序，有条件地接受破产分配。2、有财产担保的债权人是否可以提出破产申请 笔者认为有财产担保的债权人有破产申请权。 债权人为防止债务人无限地负债而又不能按债权成立的时间先后而有受偿的顺位，故特设担保以确保自己权利的实现。但设立担保并不意味着债权人必须以担保途径满足自己的债权。担保物权的设立实际上使得债权人获得于双重身份债权人与担保物权人，也就同时给予债权人以选择权，或者以债权人的身份行使债权，或者以物权人的身份行使物权。担保债权人的这种身份在破产法上也不应消灭，他既可以以担保物权人的身份行使别除权，也可以以债权人的身份行使债权。如果债务人不能清偿到期债务，担保债权人自然可以以债权
12、人的身份请求对其开始破产程序。如果认为担保债权人不能提起破产申请，意味着强迫债权人行使担保物权，这对其他债权人也无益处。另外，在实践中，有财产担保债权人也鲜有申请债务人破产的，只有在担保物权不能满足其债权时，才有可能发生其提出破产申请的问题。 3、自然债权的债权人是否有破产申请权 笔者认为，自然债权的债权人无破产申请权。提出破产申请的债权人必须有实体法上的根据。而自然债权，在民法上无请求力与执行力，仅有保持力，即如果债务人自愿清偿的，债权人的接受仍为有法律上的根据而非为不当得利。如果允许自然债权人提出破产申请，无疑等于赋予这种债权人以请求力，对债务人不利，故不应赋予其破产申请权。 二、破产申请
13、的形式书面形式 （一） 、债务人的书面破产申请书应包括以下事项 （1）申请人的基本情况。债务人在书面申请中必须写明其姓名或名称、地址、法定代表人的姓名和地址、联系方式等情况。 （2）申请的目的。 （3）申请的根据与理由。即债务人必须说明自己具备破产原因，即不能清偿到期债务的事实。 （二） 、债务人申请破产应当向人民法院提交下列材料 （1）书面破产申请；（2）企业主体资格证明；（3）企业法定代表人与主要负责人名单；（4）企业职工情况和安置预案；（5）企业亏损情况的书面说明，并附审计报告；（6）企业至破产申请日的资产状况明细表，包括有形资产，无形资产和企业投资情况等；（7）企业在金融机构开设帐户的
14、详细情况包括开户审批材料、帐号、资金等；（8）企业债权情况表，列明企业的债务人名称、住所、债权数额、发生时间和催讨偿还情况；（9）企业债务情况表，列明企业的债权人名称、住所、债权数额、发生时间；（10）企业涉及的担保情况；（11）企业已发生的诉讼情况；（12）人民法院认为应当提交的其他材料。 （三） 、债权人的书面破产申请应包括以下事项 （1）申请人（债权人）与被申请人（债务人）的基本情况。包括债权人与债务人姓名或名称、地址或住址、法定代表人的情况、联系地址或电话等。 （2）请求事项。即请求对债务人开始破产程序。 （3）请求的根据与理由，即对债务人不能清偿到期债务的说明，同时附上证明债务人不能
15、清偿到期债务的证据材料。 （4）债权的数额、性质以及债权发生的根据和时间。 （5）人民法院要求说明的其他事项。债权人申请债务人破产，应向人民法院提交下列材料： 书面破产申请；债权发生的事实与证据；债权性质、数额、有无担保，并附证据；债务人不能清偿到期债务的证据。 三、破产申请的受理 （一）破产申请的受理审查 在我国，根据现行的有关破产的法律规定，法院在接到破产申请后，在法定期间内往往将形式审查和实质审查混在一起一并审查，然后再作出受理或不予受理的决定。笔者认为，对破产申请的受理只需形式审查，即法院仅对案件有无管辖权，破产申请人是否具备申请破产资格即是否具有破产能力以及申请形式是否符合法律，破产
16、申请人（特指债务人）或指申请人（指债权人）申请债务人破产的目的是否合法的审查。关于破产申请的实质性审查应在审理程序中进行。因为在受理阶段，法院在较短的时间内不可能对债务人是否具有破产原因作出客观真实的评价，只要申请人的申请符合法定的形式要件，法院就应予以受理。至于债务人是否具有破产原因、能否被法院宣告破产，并不影响法院对破产案件的受理，债务人能否被法院宣告破产的风险应由申请人承担。如果将实质性审查也作为受理破产申请的必要条件，那岂不等于民事诉讼中法院受理了原告的起诉同时就必须裁决了原告胜诉。（二）破产申请有的驳回 法院受理企业破产案件后，发现申请人的破产申请申请不符合法律规定或法律要求的应当以裁定形式驳回其申请。法院对破产申请立案的审查，仅是形式审查，主要包括（1）申请人是否具备申请资格的审查；（2）申请人提交的材料是否齐全是否符合法定要求的审查；（3）本院是否具有管辖权的审查
