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1、论刑法中的多次犯罪张正新 金泽刚【学科分类】刑法学【出处】湖北社会科学2011 年第 7期【摘要】我国刑法和司法解释规定了若干“多次”实施危害行为的犯罪情形，有的“多次”是构成基本罪的定罪情节，有的则是成立情节加重犯的法定条件。还有的“多次”是为了明确犯罪数额或者数量的累计方法。正确认识“多次犯罪”的法律涵义，对于相关犯罪的定罪量刑具有重要意义。为了保持刑法规范的协调性和同类犯罪的罪刑均衡，有必要对侵犯财产等类型的犯罪，采取明确规定累计计算犯罪数额或数量的立法模式，并统一司法解释部门针对这个问题的解释方法。【关键词】多次犯罪；连续犯；接续犯；未完成形态【写作年份】2011 年【正文】一、问题的
2、提出刑法中的“多次”是指相同性质的危害行为的次数较多，而不是指同一行为人分别实施不同罪名的犯罪，加起来是多次犯罪。尽管“多次”在我国刑法或者相关司法解释的规定中有明显增多的趋势，但研究者并不多。何秉松教授在刑法教科书中指出，“多次犯罪是当代犯罪的一个相当普遍的现象”，“是罪数理论应当高度重视并深入研究的重要问题”，他在论及罪数的分类时把一罪分为单纯的一罪、选择的一罪、复合的一罪以及多次的一罪（重复的一罪），其中“多次的一罪”即“指同一个犯罪构成多次重复成立的一罪”。1（p425427）该观点似乎表明，“多次”犯罪是犯罪构成的重复，是多个犯罪的集合体。张小虎教授则立足“多次行为”的理论定性，对“
3、多次犯罪”进行了颇有价值的探讨。他认为我国刑法中的“多次行为”，存在“数个违法行为、连续犯、同种数罪”的情形，其规范类型有三：基本犯罪构成要素、加重犯罪构成要素，以及累计数额处罚载体，在此基础上，再对多次行为的犯罪形态及立法模式等提出了其独到的见解。2（p777782）还有研究者认为，多次犯罪属于现象范畴，是指还未经法律评价的原始的犯罪现象。广义的多次犯罪是指，在自然状态下观察，犯罪人的行为呈一系列，并且这一系列行为都具有犯罪的性质。广义的多次犯罪经过法律评价后，结果为数罪的多次犯罪，可称之为“真正的多次犯罪”；而结果为一罪的多次犯罪，经过法律评价最终只成立一罪，因此可称之为“假性的多次犯罪”
4、。可见，这种观点把多次犯罪划分为一罪和数罪两大类型。3可见，“多次犯罪”目前还不是一个约定俗成的概念，从表面上看它是一种犯罪现象，并不依赖刑法的规定而客观存在，但从实质上分析，作为定罪量刑的对象，研究多次犯罪却离不开刑法的规定，所以，多次犯罪说到底还是一种刑法现象。为了研究方便，我们不妨把刑法条文中规定有“多次”的犯罪统称为“多次犯罪”。因此，本文研究的“多次犯罪”不是一种单纯的犯罪学意义的犯罪现象，也不是一种特殊的犯罪类型，而是指刑法规定的某一犯罪在行为人多次实施相同性质的客观危害行为时如何定性和处理的特殊刑法问题。除了刑法条文外，大量的司法解释也规定有“多次”（犯罪）的情形，同样需要我们研
5、究。本文正是以刑法和司法解释规定的“多次”行为为研究对象，进一步探讨多次犯罪的理解与适用问题，期望能抛砖引玉。二、我国刑法规定多次犯罪的现状和特点在我国刑法中，除了常见的盗窃和抢劫犯罪之外，现行刑法大约有十多处法律条文有“多次”犯罪的规定，主要集中于破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污贿赂罪中，涉及的罪名主要有：走私普通货物、物品罪、偷税罪、聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、强迫卖淫罪、贪污罪等。特别是 2011年通过的刑法修正案（八）对敲诈勒索罪的构成要件以及寻衅滋
6、事罪的法定刑档次进行了修正，增加了“多次”实施危害行为的规定。综合来看，这些规定具有以下特点：1.这些犯罪都是故意犯罪，从侵害的主要法益来看，大约可以分为两大类，一类是侵害一定经济利益（含财产性利益）和危害社会经济秩序的犯罪；一类是妨害社会管理秩序的犯罪。对于过失犯罪，刑法本身规定处罚的较少，且“多次”地过失（犯罪）可能性不大，刑法没有必要再做“多次”过失犯罪的规定。2.在这些犯罪中，有的犯罪由于侵害一定经济利益（含财产利益），或者被侵害的经济利益反映其主要的社会危害性，这部分犯罪也能够计算犯罪对象的价值大小（数量），为此，法律专门规定，未经处理的，累计计算它们的犯罪数额或者数量，一并处理。如
7、对走私、偷税和贪污犯罪，以及毒品犯罪，刑法都规定了“未经处理”的，按照累积数额或数量计算或者处罚。类似规定在我国相关司法解释中还有不少，如 2000年最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 9条；2000 年最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 7条；2001 年最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 2条；2003 年最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 7条；2004年最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若
8、干问题的解释第 12条；等。需要说明的是，盗窃罪是典型的侵犯财产权益的犯罪，虽然刑法没有规定累计计算盗窃数额，但 1998年 3月 17日最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释（下称审理盗窃案件的解释）对该罪规定了特殊的累计方法，即该解释第五条之（十二）规定，“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。司法解释为什么没有作这样规定？那是因为盗窃罪本身是以数额作为构成犯罪基本标准的，也就是说，考虑盗窃行为是否构成犯罪的首要标准是犯罪数额，其次才考虑盗窃次数，所以这里的累计应该以“构成犯罪”为前提。还有，抢劫罪虽然也
9、直接危害他人的财产权益，但它同时侵害了他人的人身权益，所以，法律也没有规定“未经处理的”，按照累计数额处罚。而对于其他的“多次”犯罪，由于它们主要侵害的是一定的社会管理秩序，其危害行为组织的对象或针对的目标不是一般的财产性利益，而是人或者古文化遗址、古墓葬、弹药、爆炸物等，对他（它）们无法或者不便于计算经济价值的大小，特别是衡量这些犯罪的社会危害性，也不在于计算它们的经济价值本身，而重点在于“计较”危害行为的次数多少。当然，这些犯罪的危害行为实现的数量、规模不同，对于案件的量刑（无论是在哪个档次的法定刑内）无疑是有影响的，应该作为酌定情节在相应法定刑内加以考虑。3.从犯罪成立与法定刑配置来看，
10、一部分“多次”犯罪以“多次”作为基本罪构成的客观要素，是成立犯罪的必要条件之一，如刑法第 264条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。刑法第 301条规定，“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”2001 年最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 1条将“多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物”作为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的定罪情节之一。至今，尚没有一个犯罪是以“多次”作为犯罪客观方面唯一的基
11、本罪构成要件的。另一部分“多次犯罪”则是升格犯罪法定刑档次的原因，也是成立该罪情节加重犯的条件之一，这一部分在“多次犯罪”中占大多数。如刑法第 263条规定“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处 3年以上 10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的”刑法第 292条规定，“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的”刑法修正案（八）对刑法第 293条规定的寻衅滋事罪增加
12、了一个加重犯，即“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”还有组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、强迫卖淫罪都属于这样的情形。2000 年最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释第 3条以及 2000年关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释第 6条等司法解释也有类似的规定。此外，对于那些要累计计算犯罪数额或数量的“多次”犯罪，则根据它们犯罪数额或数量的大小，确定是成立基本罪还是升格法定刑的加重犯。无论“多次”犯罪是作为成立犯罪的必要条件之一，还是作为成立情节加重犯的情形
13、之一，都说明，“多次”犯罪是刑法处罚的重点对象。究其原因，“多次犯罪”体现出“惯犯”的属性， 1 在主观方面，行为人一次又一次地产生犯意，并付诸行动，显现其主观恶性程度深，罪错心理强，有必要进行特别预防；在客观方面，行为人一次又一次地实施犯罪，或严重侵害国家和社会经济利益，或严重侵害公民的人身和财产权利，或严重影响社会管理秩序，故客观危害性更大，立足一般预防的立场也需要加以关注。在此，刑事政策对法律的推动作用也是显而易见的。与此相适应，我国司法解释机关对于一些常见易发的“多次犯罪”给予了必要的关注。其中，司法解释对“多次盗窃”规定较早，如 1998年最高人民法院审理盗窃案件的解释第四条规定，对
14、于 1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃 3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。三次亦成为危害行为是否“多次”的公认标准。除了盗窃罪外，我国其他相关司法解释大都是在解释情节加重犯时，规定“多次”作为“情节严重”的情形之一，这就使“多次”成为了这些罪情节加重犯的法定条件。如 2002年 11月 5日最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释第五条将“多次抗税的”规定为抗税罪的一种情节加重犯。但抢夺罪的司法解释有所不同。2002 年 7月 16日最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释对“一年内抢夺三次以上的”进行了规定。如果抢夺财物的数额达到“数
15、额较大”的标准，“一年内抢夺三次以上”的，就要从重处罚。如果行为人抢夺的数额接近“数额巨大”和“数额特别巨大”，又属“一年内抢夺三次以上的”，则可成立抢夺罪的加重犯。笔者认为，如果司法解释没有作这样的规定，“多次”一般是酌定的量刑情节，最多只能成为情节犯基本罪的客观方面的构成要件，而不能理解为升格法定刑的条件。2005 年 6月 8日最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见（下称审理抢劫、抢夺案件的意见）第 3条对“多次抢劫”的认定作了较为详细的规定，即刑法第 263条第（四）项中的“多次抢劫”是指抢劫三次以上，对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪
16、为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。该解释明确表明“多次抢劫”的立法本意是指多次抢劫的每次抢劫行为都符合独立的犯罪构成，都必须被认定为抢劫罪。该司法解释对于理解和认定“多次抢劫”，乃至“多次”犯罪具有重要的指导意义。三、多次犯罪与连续犯等犯罪形态的关系“多次犯罪”之“多次”一般被认同为三次以上（包括三次）。但如何计算这三次，则是研究者面临的难题。根据上述最高人民法院的司法解释规定，“基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫”的情况不属于“多次抢劫”，这里三次运用“连续”一词，很容易使人想到连续犯的概念，是否能由此得出连续犯不属多次犯罪的结论呢？对此，有学
