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1、A、新型担保的类型及其操作模式B、“名为买卖实为借贷”的主要交易模式及法院裁判思路分析C、企业之间以项目投资协议等为名、收取固定利润的合同，其实质为企业间的借贷合同D、中国工商银行担保业务要求与手续按住ctrl并单击标题进入链接A、新型担保的类型及其操作模式文/黎家骏 王亚男 北京市地平线律师事务所一、商铺租赁权质押在实践中，一些商用住宅或者其他大型专业市场的商铺往往并非是由房屋所有者或者管理者进行经营的，而是由商户自房屋所有者或者管理者手中进行租赁并进行实际经营，即商户就商铺享有租赁权。由于商铺租赁权具有较高的财产价值且流动性较强，为了取得银行贷款或者其他民间资金，商户继而将其享有的商铺租赁
2、权质押给贷款方进行融资。商铺租赁权质押的一般操作模式表现为：贷款方(商业银行或者其他民间借贷方)、借款方(商户/商铺承租人)与商铺出租人签订三方协议，以商铺租赁权的财产价值作为债权担保，在商铺出租人处办理质押登记，并限制商铺承租人将商铺租赁权以任何形式进行转让、转租或者重复质押。贷款方与商户则约定，如果商户不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，贷款方有权处置该租赁权，所得价款用于优先清偿商户的贷款。评价：1、商铺租赁权作为一种财产性权利，虽然在实践中存在并且在某些城市已经成为一些银行发放贷款的担保模式，但是其是否具有法律效力则需要进行探讨。根据目前的法律规定，笔者认为，商铺租赁权质
3、押欲成为权利质押的一种，尚面临以下几个法律障碍：(1)违反了物权法定原则。物权法第223条就权利质押的标的进行了列举加兜底的规定，凡是法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利均可以作为权利质押的标的。可见，物权法对权利质押标的的规定是封闭式的，即只有法律规定的权利才可以进行质押。即使对物权法定原则进行软法解释，认为地方性法规、部门规章、地方政府规章的规定也属于物权法定原则下的“法”，其规定的担保方式也可被视为是法律所认可的物权担保类型，从目前来看，也只见商务部、银监会关于支持商圈融资发展的指导意见中“研究推动商铺经营权、租赁权质押融资试点。商务主管部门要鼓励商圈内有条件的商贸企业通过发行企业集
4、合债券等多种形式，参与融资租赁、借助主板和创业板上市等方式筹资，拓宽融资途径。”的规定，可见商铺租赁权质押尚处于研究阶段，并不适于在实践中大量推广。(2)商铺租赁权缺乏独立的权利凭证和适当的权利质权登记机构。根据物权法第224条的规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。商铺租赁权虽然具有较高的财产性价值，但是其系基于商铺租赁合同产生，并不存在独立的能够表彰商铺租赁权的权利凭证，无法通过交付权利凭证的方式进行出质。如果采取向有关部门登记的方式办理出质登记，则又面临目前缺失适
5、当的登记部门的障碍。2、从上述存在的法律障碍出发，笔者认为，将商铺租赁权作为一种权利进行质押在目前的司法实践中并不适宜，且面临较多的法律障碍，难以保证债权人的财产安全。对于商户欲利用商铺进行融资或者贷款而言，一种可能的解决方式是将商铺纳入抵押的范围。从物权法第180条的规定来看，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可以抵押，可见物权法对抵押标的的规定是开放性的，凡是法律没有禁止的均可以纳入抵押的范围。商户通过租赁合同，对商铺具有合法的使用权，而商铺的使用权究其实质，其实就是对商铺的租赁权，该权利虽系基于租赁合同而产生，但是有“买卖不破租赁”规则的保障，使其具备物权化的趋势，并且商铺使用权是以商
6、铺这种不动产为载体的，而由于租赁商铺从事经营所带来的收益较之于租赁其他非生产性住房而言较为丰厚，因此商户租赁商铺后所取得的使用权具有典型的经济价值，笔者认为，从目前法律关于建设用地使用权的规定来看，建设用地属于国家所有的不动产，而建设用地使用权人通过有偿取得国家所有的土地之使用权后，可以将该土地使用权进行抵押，我们可以参考建设用地使用权的规定，将商铺使用权理解为是一种存在于他人所有的不动产之上的一种使用权，该使用权系基于不动产而产生并且依附于不动产而创造价值，因此，基于租赁商铺而取得的使用权是一种财产，而非简单的一种财产性权利，商户将商铺的使用权作为一种财产进行抵押并获取融资应获得法律所认可。
7、二、出租车经营权质押出租车经营权质押也可以称为出租车营运牌照质押，即出租车运营公司以其所取得的出租车经营权向贷款人出质以获取贷款的一种质押方式。出租车经营权质押的一般操作模式表现为：出租车运营公司(借款人)将其持有的、由车管所向其核发的出租车营运证交付给债权人持有，并在车管所处进行出质登记，以出租车营运证所代表的出租车经营权进行质押继而从债权人处进行融资。评价：1、由车辆管理所核发的出租车经营牌照属于行政许可的一种，出租车经营牌照具有较高的经济价值并且能够在实践中进行评估和拍卖，因此出租车经营权是一种财产性权利，从理论上来讲可以作为权利质权的标的。但是，从法律实务的角度出发，由于物权法第223
8、条对于权利质押的标的作出了封闭性的规定，仅限于法律、行政法规规定可以出质的财产权利，因此如果需要将出租车经营权进行出质，除了考虑其现实中的可操作性之外，尚需找到其在法律上的依据。即使将物权法定做软法的解释，认为地方政府规定也可纳入该原则的法律内涵之内，从目前笔者所查询的情况来看，尚未见到出租车运营权可以出质的规定。2、出租车运营权质押除法律上的障碍之外，如果出租车营运牌照持有人到期不能还款，那么债权人有权对出租车经营权进行处置，所得价款优先清偿其债权，但是问题在于：根据国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定(国务院令第412号)第112项的规定，出租汽车经营资格证的核发由县级以上地方
9、人民政府出租汽车行政主管部门实施，债权人是否有权处置由政府部门核发的出租汽车经营牌照不无疑问。3、中华人民共和国道路运输条例(2012修订)第34条规定，道路运输车辆应当随车携带车辆营运证，不得转让、出租。但是，该条例第82条则规定，出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定。可见，出租车客运和城市公共汽车客运之外的其他道路运输车辆的车辆营运证是不得进行质押的。根据出租汽车经营服务管理规定第17条的规定，在车辆经营权有效期限内，需要变更车辆经营权经营主体的，应当到原许可机关办理变更许可手续。道路运输管理机构在办理车辆经营权变更许可手续时，应当按照第八条的规定，审查新的车辆经营权经营
10、主体的条件，提示车辆经营权期限等相关风险，并重新签订经营协议，经营期限为该车辆经营权的剩余期限。由此可见，出租车经营权是可以转让的，但是需要到原许可机关办理变更许可手续，此外，受让人应符合车辆经营权经营主体的条件。综上，车辆经营权可以合法转让，但是能否质押尚需有关部门出台相关规定，扫清法律上的障碍方可办理。三、银行理财产品质押银行理财产品，根据银监会颁布的商业银行个人理财业务管理暂行办法第9条的规定，是指银行为客户提供的综合理财服务，即商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中，客户授权银
11、行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。由于银行理财产品大多数都存在一个理财期限，在约定的期限内，客户无法赎回。当客户面临资金需求时，往往希望通过其所购买的理财产品进行融资，客户的此种融资需求催生了银行理财产品质押贷款业务。即需要融资的客户以其所购买的银行理财产品为质物向银行进行质押担保以取得一定的贷款，如其不能到期偿还贷款，银行有权将该理财产品折价变现，以清偿债务人所欠债务。银行理财产品质押的基本操作模式表现为：债务人以其在商业银行所购买的理财产品为标的进行出质，向同一银行申请贷款并以之作为贷款的担保。评价：1、如果客户以
12、其购买的银行理财产品作为质物进行出质，如何确定质押的效力?笔者认为，以银行理财产品进行质押是有效的。理由在于：担保法司法解释第85条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。这说明货币被特定化后，可以作为质押的标的物。同时，债权人与出质人签订质押合同约定以出质人在该银行所购买的理财产品中的资金出质，该理财产品项下的资金实际上已经受控于质权人(商业银行)，因此质押有效。2、银行理财产品除了存在理财期限之外，还有一个特点就是产品的收益和风险并存。有些理财产品会约定到期按固定收益率返还本金和收益，此
13、时将其进行质押，质物的价值尚能够确定;但是，有些理财产品包含“一旦到期出现亏损，则当事人亦需承担部分或者全部损失”的内容，如果就该类产品进行质押，会导致质押财产的价值实际无法确定，与物权法关于质物的价值必须确定的规定相违背，此时，为了保证质押的合法性，笔者认为，质权人和出质人应协商一致确定质物所具有的价值，如果到期理财产品出现亏损并且因亏损使其实际价值低于当事人约定的质物价值，则出质人应负补足相应价值质物的义务。3、对于出质人能否将其在A银行购买的理财产品在B银行做质押的问题，笔者认为，由于质押需要交付质物或者交付权利凭证，而银行理财产品本身受控在出售该产品的银行手中，需要由发售方进行操作理财
14、，如果交付给第三人，则将导致理财产品失去其存在的基础的，因此购买理财产品的客户只能在出售该理财产品的银行进行质押。四、人身保险的保单质押人身保险保单，显然不属于物权法第223条规定的权利质押类型，但是保险法第34条第2款规定，按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。从该条规定的反面推知，经过保险人书面同意，以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单则可以转让或者质押。目前，已经有一些银行开展了寿险保单的质押担保业务。人身保险保单质押的基本操作模式表现为：由借款人或者其关联人提供人寿保险保单作为质押标的，由贷款人(银行)按照保单受益金额的一定比例确
15、定发放贷款的数额，然后由保单持有人直接交付保单。评价：1、根据物权法第223条第7款的规定，法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利也可以办理权利质押。从保险法第34条第2款规定的反面推知，经过保险人书面同意，以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单可以转让或者质押。因此，用人身保险保单进行质押从理论而言，并无法律上的障碍。此外，人身保险保单质押可以交付保单的形式设立，操作上亦可行。2、在实践中，如何确定质押权利的担保价值则存在争议，主要原因在于，通常情况下，保险人需在出险时依据人寿保单的约定给付定额保险金。但当被保险人自杀等极端情况出现、满足保险法第43、44条的规定时，保险人不承担给付保
16、险金的责任，只是退还保单的现金价值。由于保单最终执行的是给付保险金还是退还现金价值在一定期间内难以确定，且保险金和保单的现金价值之间又存在差额。这一情况导致以人寿保单进行质押时，质权的价值难以确定。因此，银行在办理寿险保单的质押担保业务时，应结合保单的受益金额和潜在的现金价值进行充分衡量，确定一个合理的价值，然后按照一定的比例发放贷款，方能起到担保债权的作用。五、保证金质押所谓保证金质押，是指借款人将金钱交存于其在银行开立的专用账户，并承诺以该账户中的款项作为偿还借款的保证。当借款人不履行债务时，贷款银行有权在保证金专用账户中直接扣划保证金用于偿还贷款的担保方式。保证金质押的基本操作模式表现为：债权人与出质人通过在合同中约定特定条款的方式进行设立。例如，双方签订合同约定，借款人提供一定数额的保证金交存其在银行的账户，债权人
