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1、经营者个人对企业破产的责任韩长印上海交通大学法学院教授 关键词: 经营者/企业破产/个人责任/失格 内容提要: 经营者对企业破产的个人责任是企业法和公司法关于经营者义务在破产法上的延伸，同时也是公司法上强化对债权人利益保护思潮的直接产物。确立经营者对债权人的个人责任实际上是基于对无担保债权人利益的考虑，因为无担保债权人在破产程序中的地位相对低下，并且现有的一切制度设计尚不可能改变无担保债权人的这种地位；再者，现代企业独立人格制度的推行以及与此相伴而生的投资者有限责任的适用又使投资风险普遍地借助于立法的方式强制分散或者转移给无担保债权人。本文以我国企业破产法上的相关规定作为论题的切入点，对确立经
2、营者个人责任的理论依据、个人责任适用的场合、经营者承担个人责任的方式等内容主要运用比较的方法作了阐述和评价。 一、概说经营者 对企业破产的责任是企业法或者公司法关于经营者义务在破产法上的延伸。但由于这种责任只能发生在企业破产之时，因而其责任要件和责任形式均须综合考虑企业实体法和破产法对债权人保护的规则和理念来加以确定。由于法律部门分工的差异，各国关于经营者对企业破产的责任的规定并不都体现在破产立法当中。传统的公司法理论甚至并不认为破产法中有规定经营者责任的必要，其理论基础在于经营者的行为是受着市场力量支配的，具体形式包括来自于公司股东会尤其是公司董事会的约束以及来自于公司债权人尤其是银行的无形
3、监管比如拒绝发放贷款等，因而无需法律的介入尤其是无需破产法的介入。 中国的情况比较特殊，国有企业的经营者由于其背后存在的政府对经营者职位保障意义上的支撑而产生了对市场支配力量的较强免疫力，这种经营者对市场支配力量的免疫力的存在并不是建立经营者个人责任机制的决定性因素，问题的关键在于作为这种“免疫”机制的伴生现象的国有企业的经营者个人缺乏对企业经营的尽职尽责和兢兢业业，甚至缺乏作为一个经营者对企业命运的起码的责任意识。因而经营者的责任对于企业的改革和发展就显得至为关键，如果我们能把这个问题作为防止企业破产的最后一道关口，并在这一道关口上建立一种责任追究机制和责任威慑机制，那么，确立经营者对企业破
4、产所应承担的责任自然而然地就可以成为企业破产立法的主要目标之一。二、我国现行法关于经营者个人责任的规定及评价我国企业破产法针对国有破产企业的经营者规定了行政责任和刑事责任两种责任方式。依照规定，破产企业有本法第35条所列行为之一的， 对其法定代表人和直接责任人员给予行政处分（该法第41条）；企业被宣告破产后，由政府监察部门和审计部门查明企业破产的责任。破产企业的法定代表人对企业破产负有主要责任的，给予行政处分；破产企业的上级主管部门对企业的破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人，给予行政处分（该法第42条）。关于破产犯罪，企业破产法第41条规定：“破产企业有本法第35条所列行为之一，破产
5、企业的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第42条同时规定，破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照刑法的规定追究刑事责任。我们如果对这些规定的实际效果作一番检讨，无论是这些规定可能发挥的警戒作用还是其应当发挥的惩罚作用，也无论是出于经营者对这种责任遵从的内在的动因还是外力的约束，不需要通过关于行政处分和刑事处罚的实际案例的统计，足可以判定这些规定的流于形式。作此判定的主要根据在于：一是管理不善原因的错综复杂和相互交错；二是责任形式的不完备，比如失格和民事赔偿责任方式的欠缺；三是关于破产犯罪的罪名体
6、系、罪状和法定刑的不完整等。 追究企业破产的行政责任，是我国国有企业破产立法的特点之一。我国国有企业破产法确定的国有企业的破产原因是“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”，因而，于国有企业破产时，考究其经营管理不善的原因，虽然大多具有信息不灵、决策失误、经营管理混乱、责任制不落实等经营方面的原因，或者是基于企业上级主管部门有关领导人的国有资产经营意识不强，极端不负责任，甚至违背经济规律对企业实施不当的行政干预等原因，但这些原因往往是同其他非经营性原因交织在一起的，经营者为摆脱其个人责任会很容易从中寻找到堂而皇之的托词。再从个人责任的责任形式上看，行政处分的方式包括警告、记过、记大
7、过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等8种，欠缺民事赔偿责任的责任形式实际上较难触动经营者的个人利益，尤其是国有企业的经营者在管理方式方面慢慢脱离国家机关公务员的管理方式之后，以上行政处分方式的运用更会显得软弱无力。现行立法中对于经营者个人失格规定的范围失之过窄，也会使经营者的外在约束流于形式。 除此之外，企业破产法和1979年中华人民共和国刑法对经营者在破产法上的犯罪行为并未设定明确完整的刑种和法定刑，远远没有达到罪行法定主义原则的基本要求。即便是1997年3月14日八届人大五次会议修订后的中华人民共和国刑法仍未设定我国完整的破产犯罪罪名体系、罪状和法定刑，只规定了两个相关的犯罪，即“徇私舞
8、弊造成破产、亏损罪”和“妨害清算罪”。该法第168条规定：“国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”该法第162条规定：“公司、企业清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”可以看出，第162条的规定显然是与1993年颁布的中华人民共和国公司法第196条关于“清算中的公司资不抵债时，清算组有申请破产的义务”等
9、内容相衔接的。但严格说来，该两种犯罪并不属于破产犯罪的犯罪体系内容，因而，构建我国完整的破产犯罪制度有赖于正在起草的新的破产立法或者刑法典新的修改和完善。三、国外立法关于经营者个人责任的一般规定就各国的立法概况而论，经营者个人责任的立法以英国最为发达，并程度不同地影响到了澳大利亚等国家。 从前，英国在判例法上是一直不承认董事对债权人的个人责任的，直到1976年Mason法官的一个判决才改变了这种观点，Mason指出，公司董事必须同时为股东和债权人的利益着想，如果违反了这种义务则不仅应当对股东负责，同时也应当对债权人负责。其理由在于，当公司即将陷入破产境地或者已经陷入破产境地时，债权人的利益极易
10、受到董事行为的影响，因而董事必须对债权人的利益给予足够的重视。成文法上，1985和1986年破产法之前的公司法就有关于董事对破产公司中欺诈性交易的刑事责任和个人赔偿责任的规定。但民事责任的适用往往比较困难，因为民事责任产生的场合有些未必是严格的欺诈性交易，更多的可能是不合理或者不正当的交易，即便是欺诈性交易也未必能够得到严格的证明，因而科克委员会在1982年的报告中提出了传统的证明方法只应当适用于刑事责任案件中，民事责任只要有不合理的行为而产生的不正当的交易即可适用，这样一来，欺诈性交易行为本身即可包含在不正当交易行为之中，民事责任的适用只需证明交易的不正当即可。然而，立法当局在制定1986年
11、破产法时虽然采纳了科克委员会的建议，但并没有对立法作出彻底的修改，而是在保留欺诈性交易规定的基础上增加了不正当交易的责任内容。可以说，英国法上的董事对破产债权人的责任是从20世纪80年代才逐渐显示出其在破产程序中对无担保债权人的保护功效的，其动因之一在于科克委员会的研究结论及其建议。科克委员会重点关注的论题之一是当公司破产而成为空壳时无担保债权人的利益问题，并将该问题与公司的不当经营尤其是有限责任的滥用连在一起。科克委员会还考察了那些莽撞而又无信用的公司董事，利用公司的有限责任大肆从社会公众中捞取财富而后申请破产并像“长生鸟”一般从死亡后的灰烬中获得再生的现象 ，这些新成立的公司通常巧妙地将老
12、公司的财产接管过来而把那些老公司的债权人凉在一边。虽然董事的不当行为往往使所有的交易相对人不可避免地遭受损失，但主要的受害人还是那些普通的不怎么练达并且对损失的负担能力较小的债权人。从实际情况看，这类损失往往不是集中在几个债权人头上，而有扩展至众多交易相对人的趋势。科克确信，对破产公司董事的宽容以及由此产生的对法律规范的不尊重决定了改革的必要性。科克指出，有必要形成一种观念，那就是董事对债权人的任何不负责任的行为均应受到阻止，当然也应承认公司经济的增长不可避免地会给债权人带来风险。问题的关键在于寻求二者的平衡，而达到二者平衡的主要途径在于加重董事对债权人的义务和责任。英国1984年政府白皮书“
13、破产法的修改框架”指出，应当使无担保债权人的地位得到实质性的提高，董事应当对公司的财务状况有一个充分的了解以便及早采取措施降低债权人的风险。而要想使董事不负责任的行为得到遏制必须强化董事的个人责任。白皮书指出，在确立严格的董事失格制度的同时，通过采用董事对不正当交易的个人责任制度，能够使董事的任意行为得到适当的约束，并且在公司面临破产的危险时采取灵活的处理方法可以使无担保债权人的地位得到实质性的改善。有些判例也指出，一个破产公司在产生董事个人责任时，股东基于其共同的所有者利益将与公司连为一体。然而公司破产意味着债权人的利益突出出来，它们通过法律上设计的清算制度可望取代股东和董事处分公司财产的权
14、力。最近的判例中更加反映出法官强化董事个人责任的倾向。 澳大利亚1992年公司法改革法(the corporate law reform act 1992)规定了关于董事对企业破产的个人责任制度，依照规定，当董事知悉公司陷入无力清偿债务的境地后，对新增的债务要承担个人责任。这项责任的规定是以公司法从正面确立董事负有回避“倒产交易”（insolvent trading）的义务为前提的。 董事在有足够理由相信公司将陷入不能偿债时必须考虑对债权人利益实施适当的保护，当公司的清偿能力受到怀疑的情况下仍然设定新的债务将被认为是对有关倒产交易义务的违反。学界认为澳大利亚的这项规定是从英国引进的。法国193
15、5年8月8日第1号法律，开始对有欺诈行为的公司董事和经理施以严厉的惩罚。除了刑事处罚外，对有重大过错的董事和经理，剥夺其日后充当公司董事和经理的资格。法国1940年公司法同时规定，在特定情况下，法院有权要求董事长和董事对破产公司的债务承担部分清偿责任，自此，法国法上确立了董事和经理个人对破产公司的个人责任制度，1953年法律将此个人责任制度扩及到经理，1966年新的公司法仍然遵循了此前的有关规定。德国法公司法规定公司出现破产原因时董事负有提出破产申请或者与债权人和解的义务，董事违反此种义务的将导致董事对公司或者债权人的连带赔偿义务。比如，德国1999年1月1日起实施的股份法第92条规定：1）公
16、司无支付能力的，董事应无过失迟延地，但至迟在无支付能力后3周，申请开始破产程序或开始诉讼上的和解程序。公司的财产不再能够清偿债务的，准用此种规定。2）在公司无支付能力之后，或在其财产不足清偿债务之后，董事会不得进行支付。对于即使在此时此刻之后仍符合通常商人之注意的款项，不适用此种规定。第93条规定，违背本法在公司无支付能力或在其财产不足清偿债务后进行支付的，董事会成员负有赔偿的义务。1999年1月1日起实施的有限责任公司法 第64条规定：1）公司无支付能力的，董事应无过失迟延地，但至迟在无支付能力后3周，申请开始破产程序或开始诉讼上的和解程序。公司的财产不再能够清偿债务的，准用此种规定。2）对于在公司无支付能力后或在确认其财产不足清偿债务后给付的款项，董事向公司负有偿还的义务。四、确立经营者个人责任的理论依据确立经营者对债权人的个人责任实际上是基于对无担保债权人利益的考虑，因为无担保债权人在破产程序中的地位是
