国际法复习重点讲义

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1、 国际法复习重点国际法的渊源一.简述国际法的渊源 即国际法院规约第38条第一款规定 1、 国际条约：具有缔约能力的国际法主体间以国际法为准而缔结的确立其相互权利、义务的国际书面协议； 2、 国际习惯：各国在其实践中通过重复类似的行为而形成的具有法律拘束力的行为规则； 3、一般法律原则：各国法律体系所共有的原则； 4、国际组织决议：按照国际组织的组成文书通过的决定和决议。 或者1、国际条约2、国际习惯法.3、国际法律原则.4、司法判例和最高权威的国际法学家的学说，作为确定法律原则的补助资料。1 国际法渊源的概念 是指国际法原则，规则，规章和制度形成的方式和程序 国际法的渊源主要有二个：国际条约和

2、国际习惯 国际法院规约第38条 国际协约 国际习惯 一般法律原则 司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为补助资料2 二国际条约 国际条约是指国际法主体之间依国际法而缔结的具有权利和义务内容的书面协议（合法和有效的条约；一般而言是造法性条约，对于契约性条约，于签订国之间也可作为条约） 比较造法性条约和契约性条约 概念不同：造法性条约则创设新的国际法原则，规则和制度或修改原有的国际法原则，规则和制度 契约性条约规定缔约国之间具体的权利义务关系 造法性条约对所有国家具有法律约束力，而契约性条约仅对缔约方有效 性质不同 造法性条约可以直接构成国际法渊源，而契约性条约一般不能直接作为国家渊源 三 国

3、际习惯 1.它是指各国重复类似的行为并被认为具有法律约束力的结果。 2.成为国际习惯的条件各国重复类似行为（物质因素）被各国认为具有法律约束力（心理因素） 3.在现代，国际习惯一般是在下述三种情况下形成的 国家间的外交关系，表现于条约，宣言和声明，各种外交文书等 国际组织的实践，如决议，判决等 国家内部行为，如国内法规，判决和行政命令等 比较国际条约和国际习惯的不同 1. 概念不同2.成文与否3.国际条约是最主要的渊源，国际习惯是最古老的渊源 四 一般法律原则 是各个法律体系的某些共有的原则，如时效原则，善意，定案，禁止翻供等，为文明各国所承认。 五 确定法律原则的辅助方法 司法判例及各国权威

4、最高之公法学家学说，作为确定法律原则之辅助资料者。 司法判例：主要是指国际法院的判例，同时也应包括国际仲裁庭的判例。2. 国家的基本权利和义务国家的基本权利是指国家所固有的权利，和国家主权相联系。包括： 1、独立权：是指国家按照自己的意志处理本国内外事务，不收他国控制和干涉的权利。2、平等权：是指国家作为国际法主体在国际法律关系中所具有的地位平等的权利。 3、自卫权：是指国家在受到外来武装攻击时进行单独或集体自卫的权利。限制：以受到“武力攻击”为条件，而且在安理会采取必要办法之前，还应“立即向安理会报告”。 4、 管辖权：是指国家通过立法、行政和司法等措施，对其领域内的人、事物以及境外特定的人

5、、物和事件进行管辖的权利和权力。1. 领域管辖 2. 国籍管辖 是指国家对具有其国籍的人实行管辖的权利 3. 保护性管辖 是指国家对于外国人在该国领域外侵害该国家及公民的 重大利益的犯罪实行管辖4.普遍性管辖是指对国际法规定的某些特定的罪行，由于其危害国籍和平与安全，危及全人类的共同利益，不论其行为发生地为何地，行为人为何国籍，各国均有权对其进行管辖。5.国家主权豁免权：国家根据国家主权平等原则而享有的不受他国管辖的特权1. 国家元首，外交官员在东道国家享有外交特权和豁免，这是一项公认的国际惯例 2. 国家行为和国家财产也享有司法豁免权 （1）一国不能将外国作为被告审理 （2）一国不能对外国财

6、产扣押 (3)一国不能对外国财产强行执行 3.20世纪后出现有限（相对）豁免原则 4.2004年12月联大通过了联合国国家及其财产豁免公约，标志着绝对豁免的终结。3. 国际法上的承认1 承认的概念和性质 （1） 概念：当新的国家或新政府产生时，既存国家对这事实以确认的一种政治和法律行为。 （2） 性质：1.承认具有宣告性质 宣告说 构成说 2.承认是既存国家的单方，任意性的行为 3.承认即使法律行为也是政治行为 （3） 特征：1.承认的主体主要是既存国家 2.承认客体主要是新国家新政府 3.承认的性质既是法律行为又是政治行为 2 国家的承认 它是指以一定方式确认某一地区的居民已组成新国家，并表

7、明愿意与之进行交往的国家行为，对国家的承认，一般发生在下列情况 (一)独立 (二)合并 (三)分离 (四)分立 需注意的问题：1.对于合法产生的新国家，大多数国家都予以承认。 2.若该国的成立是在外国的武力挟持下建立的，一般不 予承认，不承认主义1978年金边傀儡政权。 3.对于分离产生的新国家，既存国家不应“过急承认” 3 政府的承认 1.新政府产生的原因：通过社会革命或政变取得政权2.它是指一国在国际法主体地位不变的情势下，由于社会革命或者军事政变由新政府取代旧政府，既存国家对该新政府的代表其国家资格的确认，并愿意与之发展，建立正常关系的国家行为。 3.承认原则：有效统治原则：即既存国家承

8、认新政府的条件取决于该政府在本国领土内建立起实际控制并有效地行使权利 托巴主义：1907年厄瓜多尔外长托巴提出，凡是以违反宪法的手段掌握政权的政府不应该被承认。（中国反对） 合宪主义：1913年美国总统威尔逊主张，对军事政变或革命而建立的新政权，不仅不承认它还要采取行动推翻它（最反动 中国反对） 艾斯特拉达主义：1930年9月，墨西哥外长埃斯特拉达发表一项声明，决定今后在外国发生政变或革命时，将避免从是否给予政府承认的角度，只限于是否继续保持或断绝同外国政府的关系，而不做出明示的承认。 4 承认的方式 （一）明示承认和默示承认 1.明示承认：是指既存国家以明白的语言，文字对被承认者表示的承认。

9、（1）函电，声明或照会正式通知被承认者（2）通过条约宣告承认 2.默示承认：是承认者以一种间接地，通过某种行为表示的对被承认者的承认。（1）建立外交关系（2）建立领事关系并颁发领事领事证书（3）既存国家与被承认者缔结包含政治关系的正式条约（4）在国际组织中投赞成票或接纳该国或该政府为成员国或具有代表其本国的资格。 （2） 法律上的承认和事实上的承认 1. 在对新国家的承认时一般采用法律上的承认，事实上的承认是非正式 的临时的，有限的承认，它常通过具体的行为而不是正式的承认文书表达。 2.二者的主要区别是：法律上的承认是永久的，不可撤销的，二事实 上的承认是可撤销的，具有临时的，不稳定的性质。法

10、律上的承认直接导致双方包括政治，经济，文化等全面关系的发生，而事实上的承认只导致双方政治，军事，外交以外关系的产生。 5 承认的效果 （一）法律承认的法律效果 1.双方可以建立正式的外交关系和领事关系 2.双方可以缔结政治，经济 文化等各方面的条约或协定 3.承认被承认国或新政府的立法 司法 行政权利和效力 4.承认被承认者国家财产和国家行为享有行政和司法豁免权，被承认者具处理在国外财产的权力。 5.支持被承认者参加国际组织和国际会议 6.法律上的承认在原则上具有溯及力，可溯及至新国家或新政府建立之时（2） 事实上承认的法律效果 承认被承认国的国内立法、司法权利和行政权利；被承认的国家在承认国

11、法院享有司法豁免权；双方可以建立经济贸易关系，缔结通商协定或者其他非政治协定，接受被承认国的领事和商务代表等承认和建交的区别：承认是单方行为，而建交是双方行为；承认是不可撤销的，永久的，而建交后也是可以撤销的 六 中华人民共和国关于承认的实践 （一）中国坚持对中华人民共和国的承认是对新政府的承认 1.中华的成立，对世界国家的数目没有任何影响 2.中华政府一直宣布自己是新政府 3.从一些国家中对中华人民共和国承认的电文和照会看是对新政府的承认 4.新中国与旧中国的区别在于阶级本质和国家类型不同 5.中华的建立是通过社会革命方式是新政府成立的方式 （二）中国主张承认不应附加任何条件，提出逆条件承认

12、理论 1.必须不再承认台湾当局 2.中华应该继承前政府在国际上的权利 3.中华应该继承前中国政府在国际上的国家财产，包括处于外国的国家财产4 国际法不法行为的责认概念：指国际法律责任主体所作的违背其国际义务的行为（一般国际不法行为：侵害别国侨民合法利益、侵犯外交代表的特权和豁免、损坏边界界标、拖欠联合国会费和严重违背一般国际强行法义务的行为：侵略战争、灭绝种族、种族隔离、贩卖奴隶、贩卖毒品）国际不法行为的主观要件：指一国的某一行为可归因国家而构成该国的国家行为国际不法行为可归因国家而成为该国的国家行为，有如下几种情况：1. 国家机关的行为2. 经授权行使政府权力的其他实体的行为3. 实际上代表

13、国家行事的人的行为4. 别国或者国际组织交由一国支配的机关的行为5. 叛乱运动的机关的行为6. 成为一国新政府或者导致组成一个新国家的叛乱运动的行为7. 非代表国家行事的人的行为一国牵连他国的国际不法行为，主要有一下几种情况：1. 一国对于他国的援助或协助的行为2. 一国在其受他国只会或者控制权利支配的活动领域内从事国际不法行为3. 一国因受他国斜坡从事某项国际不法行为国际不法行为的客观要件概念：该项行为违背国际义务。5. 领土的取得与变更概念：国家基于某种原因而取得或丧失部分领土而引起领土变化的情况（一）先占 先占亦称“占领”（不是指战时的占领），是指一国采取有意识的行动取得当时不在他国主权

14、下的无主土地的领土主权，使之成为本国领土的一部分，并对其行使管辖权。 1. 先占只能由国家并以国家名义实行（有效占领：宣布主权建立行政管理机构，移民定居） 2. 先占的对象必须是无主土地。 3. 主观上必须有占领的意图，并作出一定的意思表示 4. 客观上必须实行有效地占领 （2） 时效（非法的） 国际法上的时效是指一国对属于他国主权的领土进行长期占有并行使事实上的主权，他国没有或不再反对或提出抗议，该国就依时效取得这块土地的所有权。 国际上的时效与国内民法上时效的区别：1.主观意图不同2.国内民法上物权取得时效有确定的期限，而国际法上以时效的方式取得领土主权则没有确定的年限。 时效不同于先占，

15、他是长时间占有别人的土地。而先占是发现无主土地并加以管理，不一定是长时间。 评价：通过占有他国领土，与现代国际基本原则相违背，国际社会普遍不承认。 （三）添附 是指由于自然地原因或认为的作用形成新的土地。添附有自然添附和人为添附两种。 自然添附有涨摊，三角洲，新生岛屿和废河床等几种方式。 （四）割让 是国家根据条约把自己的部分领土主权转让给他国，从而使他国取得领土的方式。 强制性割让是指一国使用武力或威胁强迫他国签订条约将其领土无代价地转让给该国。（违法） 非强制性割让是指国家在自愿平等的基础上，和平的转让其领土的一部分。包括赠与，买卖和交换。（合法） （五）征服 它是指国家以武力占领他国领土部分或全部，在战争状态结束后将该领土加以兼并的一种取得领土的方式。 征服与割让的不同之处在于：征服并不缔结条约，而将战时所占领的敌国领土，在战后宣布予以兼并；如果战后订有条约，则征服变为割让。 现代国际法上允许的领土变更方