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1、 本科毕业论文 公司担保制度研究 内容摘要2005年公司法突破了原公司法第60条第3款关于公司担保对象的限制，在总则第16条专条规定了公司的担保制度，确定了公司完全的对外担保能力，体现了公司自治的立法理念。本文通过对公司法第16条的规定，对公司的担保制度进行了研究，并提出了促进其发展的对策建议。关键词：公司法 16条 担保目 录引言1一、我国2005年公司法关于公司担保制度规定的现状1（一）2005年公司法16条的规定1（二）公司法对公司对外担保能力的强制性规定2（三）公司对外担保之章程自治规定2二、我国现有担保制度存在的缺陷3（一）法条过于简洁，存在法律漏洞和分歧31、存在法律漏洞一一公司披
2、合法外衣行违规担保之实32、公司违规担保对于公司对外担保合同效力的影响不明确4（二）程序性设计存有不合理之处51、在交易安全和交易效率价值衡量中过度偏向交易安全52、没有根据我国实际从完善公司治理角度进行程序设计5（三）其他方面5三、完善我国公司担保制度的法律建议7（一）公司担保权力机构的明确7（二）公司章程关于担保行为的规定的对外效力7（三）善意债权人的问题8四、结语8参考文献10广东财经大学*学院 公司担保制度研究引言2006年1月1日开始实施的新公司法修正案是我国公司法制完善的重要一步。这次公司法修改范围十分广泛,对公司法的许多制度做出了明确的规定。公司担保制度就是其中之一。公司担保，是
3、一项风险极大的行为。如果说公司转投资是一种资产的有偿置换，那么，公司担保是一种“信用”资产的无偿施与行为。但是，对外担保是各国公司法承认的公司行为能力之一，关系企业之间相互给予财务支持，也是一个商业的内在需要。所以，法律既不能禁止公司对外担保，也不能放任公司对外担保。现行的2005年修订的公司法，在第十六条、第一百零五条和第一百二十二条对公司提供担保的决定程序、决定主体和决定权限做出了规定。其中，公司担保最重要的规定就是第十六条。然而，本应清楚明晰的法律规定却产生了争议，并且至今未有定论。一、我国2005年公司法关于公司担保制度规定的现状（一）2005年公司法16条的规定我国2005年修订的公
4、司法对于公司担保行为做出了较为详细的规定，主要体现在第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。其中，第一款是关于公司对外提供普通担保的规定；第二款是关于公司对特定主体提供担保的规定；第三款是公司对特定主体提供担保决议时的表决权排除规则。这一规定明确
5、了公司担保的决策机构和程序、公司关联担保的特殊规则，旨在防止公司担保中的乱象。2005年修订的公司法中关于公司担保的规定，较旧公司法而言有了较大程度的改善。第一，取消了公司对特定主体担保的禁止，公司可以依法为任何其他企业或个人，包括公司股东或者其他个人债务提供担保。这一规定扩大了公司担保行为的能力范围，使公司拥有完全的对外担保能力。第二，公司章程可对公司自身的担保能力进行限制。增强公司的自治性，是公司法的主要特点之一，而公司法中公司的自治性主要体现在强化公司章程的作用方面。公司章程作为公司的权力最高的文件，在公司法中，其作用得到了很大的强化。在公司担保能力方面，公司章程对公司担保能力的限制体现
6、在两个方面：其一，公司章程规定公司决定对外担保的权力机构。公司可以根据自身的情况决定公司对外担保的权力属于股东会或董事会，也可以根据担保的数额及担保的重要性将决定公司对外担保的权利分别属于股东会和董事会。其二，公司章程可以限制公司的担保数额。公司章程中可以规定公司对外担保的总额及单项担保的数额限额。公司章程有此规定者，不得超过规定的限额。公司的担保权利进行自我限制体现在公司章程中。第三，公司为本公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会的同意，且该股东不得参与投票。这说明公司法第十六条第三款的规定，是为了防止股东或实际控制人利用其权力恶意进行公司担保行为，损害公司的利益、造成
7、公司财务困难等问题。（二）公司法对公司对外担保能力的强制性规定尽管2005年公司法第16条并没有具体载明公司的对外担保能力，但简单分析该条文即可得出现公司法对公司的对外担保能力没作任何限制的结论，即使是对于公司的股东或者实际控制人，公司仍然可以决定为其提供担保。 鉴于现公司法本身并没有对公司的对外担保作禁止性或者限制性规定，有的学者认为现公司法第16条第1款对公司对外担保能力作了任意性规定，承认了公司的对外担保能力。 赵德勇、宋刚:“关于公司对外担保的法律问题”，载理论探索2007年第2期。 笔者对上述观点持保留意见。一方面，笔者同意上述观点中关于现公司法第16条第1款承认公司对外担保能力的说
8、法，现公司法基于对公司对外担保制度重要意义的准确理解，对于公司的对外担保能力并没有作法律上的禁止性规定，而是确认公司可以对外提供担保。但另一方面，笔者认为，现公司法的此种规定并不是任意性规定，而是一种强制性规定，因为该条款从法律上明确了公司的对外担保能力，直接赋予了公司对外担保的权能。之所以有的学者会认为该条文为任意性规范，很大程度上是因为其对于强制性规范与任意性的规范理解存在偏差。 笔者认为，现公司法规定公司对外担保事项由公司章程规定，该条文并不是对公司对外担保能力本身的规定，而是对公司对外担保权能行使方式的规定，将两者混同起来会导致对其性质认定的差异。（三）公司对外担保之章程自治规定“私法
9、自治是现代法律特别是商事法律的基础，公司作为一种商事主体，是在市民社会产生并发展起来的，公司作为私法自治的主体，是市场经济的本质。”我国现公司法修订的一个立法主旨便是放松管制，强调公司自治，充分发挥公司自治在公司口常经营管理中的作用。鉴于公司担保属于公司口常经营中的重要事项，对于公司的经营发展起着重要的作用，因此，从理论上来说，应将公司对外担保的行使纳入公司私法自治范畴，公司可以根据实际情况自行决定是否对外提供担保。 现公司法第16条第1款从根本上赋予了公司对外担保的权利能力，公司可以自由行使对外担保权利，此种自由主要体现以下三个方面:首先，公司可以自行决定公司对外提供担保与否抑或对此不进行任
10、何规定;其次，在非为股东、实际控制人提供担保的情况下，公司可以自行决定公司对外担保的决议机关;最后，公司可以对公司对外担保的对象、金额自行规定。现公司法将公司对外担保中的上述三种自由全部赋予了公司章程，公司可以通过章程对此自行进行规定，法律对于公司章程的相应规定不做任何干涉。 综上，笔者认为，现公司法第16条第1款对公司对外担保能力作了肯定性规定，并以此为基础全面确立了公司对外担保制度，公司可以基于商业判断以及公司自治原则来自行决定公司是否对外提供担保，公司当然也可以自行决定对外担保的对象、决议机关以及担保数额，对于公司对此自行作出的相应决议，法律不予以任何干涉。二、我国现有担保制度存在的缺陷
11、虽然2005年公司法相对于1993年公司法有了很大的突破，但其限制标准仍有许多不合理之处，基于其限制下做出的对外担保决定仍可能不符合公司的真正意思，不能很好达到规范对外担保防范风险的效果。（一）法条过于简洁，存在法律漏洞和分歧由于立法技术原因，公司法规定的相关限制标准缺乏具体的操作要求，也使得立法目的被虚置，达不到限制控股股东、董事和高管的目的。并且，在法律适用中也出现诸多分歧。现在学者以及实务界对公司法对外担保问题主要存在如下分歧:法律是否直接赋予公司对外担保的权利能力(即如何理解“按照章程规定”前文已述)，违反公司法相关规定担保合同的效力问题。 1、存在法律漏洞一一公司披合法外衣行违规担保
12、之实公司法第16条通过程序性设计来规范公司对外担保，以达到对股东利益和债权人利益的维护。但由于条文过于简洁使得公司有规避法律规定的可能性。第一，表决回避制度可能被规避。根据公司法第16条第3款的规定，为股东或者实际控股人提供担保表决时，有利害关系的股东表决权被限制。因为公司的大股东或者实际控制人之间因为有相互的利用价值，容易形成利益联盟而互相支持，从而控制股东大会。公司法在相关规定的同时缺乏对救济制度的明细配置。第二，公司法没有对出席会议的股东数量以及小股东所占比例做出要求。由于小股东对公司经营决策不予关心，通常与会的小股东仅占少数，第16条程序性设计的目的也就达不到。公司控股股东或者之际控制
13、人完全可以因此而规避法律对其的限制。 2、公司违规担保对于公司对外担保合同效力的影响不明确违反公司法有关对外担保的相关规定究竟对公司对外担保合同产生怎样的影响，这是公司法在适用中不能回避的问题，必须给出确定的答案。对于合同效力的分歧主要有如下四种观点:无效论、有效论、区别论和效力待定论。 刘贵祥:合同担保与合同效力，载法律适用2006年第7期。之所以产生不同理解的原因在于对于公司担保权能以及公司担保制度立法目的和价值取向的理解分歧。 无效论支持者认为违反公司法第16条规定担保合同无效的有如下几个主要理由:第一，第十六条的规定为强制性规范中的效力规范，根据合同法第五十二条第(五)项以及最高人民法
14、院相关司法解释，担保合同应为无效。第二，加强公司信息披露，给予章程公示公信力扩张章程的效力范围。第三，法律己经规定公司对外担保的要件，第三人具有相应的审查义务，应视为债权人有过错。 李建伟:公司关联担保规制的制度变迁与政策选择，载商事法论集2006年第2期。但是，在这种观点当中也存在分歧，主要是针对公司章程没有规定的情形。有观点认为如果章程没有规定则担保合同无效，原因在于将“依章程规定”理解为对公司对外担保权利能力的限制 公司法第11条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”大多数的观点认为仅是章程对公司担保禁止或者越权担保的情形下，担
15、保合同无效。 有效论和效力待定论都认为不能仅因为合同法第16条的规定就认为担保合同无效。第一，根据公司法第十一条的规定石旭雯:公司对外担保效力的裁判规则，载中国商法年刊2010年00期。 ，公司章程只能约束内部人员，不可以对第三人设定义务。公司法第十六条调整的是内部关系(即权力机关和股东之间的关系)，而公司担保合同的效力问题属外部关系，应由公司法、担保法和合同法共同调整。第二，公司法第16条旨在保护公司财产安全和公司股东利益，其与债权人利益同属私益，从利益衡量的角度无优劣之分。可见，其立法目的在于规范公司按照既定规则决定对外担保，而并非界定公司违章担保行为的效力。因此，该规定属于取缔规范。第三，从立法用语上看
