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1、王利明侵权与违约的区分标准主 题：侵权与违约的区分标准主讲人：王利明（中国人民大学教授、博士生导师、法学院副院长）主持人：尹飞（民商法博士研究生）主持人：今天是“民商法前沿 ”系列论坛本学年的第一 讲。 “民商法前沿”系列 论坛是由我 们中国人民大学民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。本次动自去年九月举行自今，已邀请大量国内外民商法理论界、立法、司法及实务界的专家学者到我校介绍民商法理论前沿问题、最新立法进展和动态以及实务中有重大影响的争议问题、疑难案例。每次演讲的内容都安排了专人整理，在征得演讲人同意之后在“中国民商法网
2、”（）上发布。这些都取得了很好的效果。今天，我们请到了王利明老师为我们讲授违约与侵权的区分标准问题。王利明老师：首先，让我们从一个案例来引出今天的讲座内容：一位顾客去商场买衣服。她脱下自己的衣服放在试衣间又去试衣服，结果等她出来后发现自己的衣服不翼而飞。于是顾客向商家提出赔偿的请求。这个小小的事件引发了我们的思考。首先要解决的便是：这是一个侵权还是违约的问题，对于侵权，需要有侵权的要件，商场当然会辩称自己的店员根本没有也不会偷走这位顾客的衣服。而至于违约呢，就得考察商场是否对购物的顾客脱下的衣服有保管的义务。而是否是这样呢，我以为不可以泛泛地说商场对所有人都具有保管财物的义务。因为假设商场对一
3、切顾客均有保管财物的义务的话，那么与这相对应的顾客也需承担一定义务也即我们常说的对价，可是我们却无法发现这一点。但是，在这个特殊的案例中，针对这个具体的购物者，她既已脱下衣服放在那里，或许她也对服务人员有过明示的表示即如我先把衣服脱在这里去试衣服，你帮我看着点 是否有这话我们不得而知，但却不可否认，这一举动已经构成了商场的默示的保管承诺。所以双方也就已构成了保管财物的合同，因而这是一个违约问题而非侵权。商场构成违约。因而在区别是否违约时要看是否已构成双方之间的特定约定义务，对双方已有约束力。 目前在司法实践中有一种倾向即常常将违约问题纳入侵权范畴。如商标使用权人违反使用许可的期限或范围使用商标
4、；还有在肖像侵权中，肖像所有人允许他人将其肖像用作药品广告或其它用途，但使用人超出使用期限，只允许一年却用了两年等；另外房屋租赁中在租凭期满后，承租人拒不交出房屋和使用权。这些情形下一般法院在判决中都将之归为对商标权、肖像权、房屋所有权的侵害，属侵权范畴，而我认为这种说法值得商榷。因为本质上他们还是违反了约定义务的问题，因为有关使用期限范围都是合同明确规定的，如若违反仍是违反合同约定义务的问题。我们当然也不否认有竞合存在，但直接违反的应该还是约定义务。从这一点上，我个人以为应是违约问题。 第二，在分析是否侵权还是违约时，我们应该具体考察双方当事人之间是否形成了默示的合同义务。许多个案中都涉及这
5、一问题，但合同法至今未定义这种默示的合同义务。但实际上，从现实案件来看，它普遍存在。所谓默示义务即依据合同的性质和交易习惯所确定的义务，具体来说包括两个方面： 一、根据合同的性质和目的，必须由当事人承担的义务。如承揽合同中，承揽人有获取特定结果的义务；委托合同中，受托人有义务尽最大努力完成委托人交付的事务。在委托运输合同中，承运人依据此运输合同的性质和目的负有将旅客安全及时送到目的地的义务。即使合同中未约定，但不能否认此义务。出租车司机承载却造成交通事故，则乘客可提违约之诉，而不需要明示约定安全的义务，否则于情于理不通。 二、根据交易习惯产生的默示义务，所谓交易习惯是指在当时当地或某一行业某一
6、类交易关系中为人们所普遍采纳的习惯做法。交易习惯常具有地域性，并且也具有时间性、行业性。如药品行业与食品行业习惯不同。另外，还有特定性，依据不同交易当事人在其特殊的交易中会采纳不同的交易习惯（详见我的合同漏洞的填补问题一文，详细考证了交易习惯在填补合同漏洞中的作用），这也是合同法新增加的一个重要的交易规定，在出现了合同当事人在没有约定或约定不明的情况下可以直接根据交易习惯来填补合同漏洞。至于如何填补合同漏洞是一个更为复杂的问题。一旦出现合同漏洞。需要交易双方当事人举证交易习惯的存在，但如果双方举证不同如一方举行业习惯，一方举地域习惯，这就需要我们来判断哪一习惯应优先考察。一般来说在确定此交易习
7、惯时，与双方当事人合意更为接近，则优先于其他交易习惯。如双方在过去的系列交易中遵循一种习惯则其应优先于其他交易习惯。以前曾说过一个例子，购买黄沙时未约定好购买多少吨，对车的含义发生争执，是板车还是卡车？甚至其它车？双方标准不同，但如果一方举证了过去交易时习惯用车则应优先考虑此车，即系列交易采用的习惯优先。而交易习惯还可以成为确定合同默示义务的根据，举例来说，一宾馆发生几起案件，顾客的物品被窃，上海前几天甚至有服客被杀于宾馆内的情形，现要求赔偿。是违约还是侵权？宾馆不会接受侵权。若解释为不作为的过错也很难说通；如果构成违约则要考虑是否有此义务产生，宾馆辩解其已明确出示公告和告示：贵重物品要交宾馆
8、保管；否则不负责，顾客的手机、照相机属贵重物品，未交保管，成为宾馆的托辞。这样交易习惯成为很重要的考察对象。手机、照相机多为随身使用品，如若交托保管则失去其携带的意义，因而习惯中不将之作为需保管的贵重物品来处理。所以宾馆有保管义务，在对方支付对价下有此义务。但在坐火车时脱鞋睡觉，鞋被偷，则又很难认为承运方有保管义务。 第三，在确定约定义务和法定义务时，应考虑到经济利益对义务的影响，在合同关系中，合同义务常受此影响，如有偿保管人的注意要高于无偿保管人。骑车到校门口让朋友代看未付费被偷，则此时要考虑其注意义务有多大。无偿下，注意义务较轻，只要确定他留心了该车即可，无法要求每分每秒紧盯，而放入车棚中
9、交费保管则不同，有了对价，则负有更重的注意义务。因而利益关系对合同义务的影响在于本质上双方形成了对价关系。一方对另一方提供某种服务和劳务，另一方支付对价，依此确定当事人相互之间负有保护对方财产或人身的义务。实际上，考虑对价也即等价交换原则在合同中的体现。但如果宾馆一案中大堂中的客人闲聊时财物丢了，则宾馆又不负赔偿责任，这也是对价关系在起决定作用，没有合同也无保管义务，这就是刚才所说非对一切顾客有义务。因而也可依据利益关系来区分违约与侵权。因而对赔偿范围也有影响，这是实务中应考虑的。例如，一商人要 4 点赶到会场签一个一亿的合同，利润千万，司机承诺能赶到。路上堵车，结果晚到一小时，这一千万如何赔
10、，对司机来说认为不合理，而乘客认为已事先告诉司机，对方有预见的义务，司机应赔偿一千万。合同法中不承认意外事件。此案关键在对价，车票 15 元与一千万无对价关系。所以可预见规则也不是无往而不胜，还有等价关系存在。交易的本质在对价。另外一个案子，将奔驰 320 的在一车棚只交付 10 元，车值 180 万。如要管车人赔是否合理，实践中确定责任时做法很多。美国一位著名法经济学家作过一个经济模型，如果保管人要防车被盗要支付一定成本，寄存人交费过低远不足对方采取预防措施被盗，此时此人过失多大应赔多大。这种成本预算方法还是很合理的。甚至具体到保管人数，存车区的硬件配备等。第四，区分违约与侵权时应注意到，附
11、随义务概念主要是用在合同中，违反此应构成违约非侵权。附随义务即合同当事人依合同义务所产生，依据合同性质、目的、交易习惯所产生的通知、协助等义务。附随即附随于主合同义务。房屋买卖中，交房付款是主给付义务，告诉产品的使用方法、说明书则是附随义务。在主义务存在后才存在的，无法完全独立存在，还随合同关系的发展而发展。不同阶段有不同附随义务，成立阶段与履行阶段各自不同。它与特定交易关系紧密联系。所以对于违反附随义务应为违约。举例来说，一人为抄近路从一旅馆门前走过，正好门前未点灯，下雨路滑摔了一跤，跌成骨折，于是状告旅馆，以为其有附随义务。法律未规定点灯照明，如果换成旅馆客人摔跤又是否一样。由于附随义务附
12、于主合同义务，这对于后者是相符的。而对于前者则有过分扩大范围之嫌，没有一定合同义务，照明用电的对价又由谁来支付呢？有人认为投宿者摔跤是缔约过失正如顾客在商场购物踩着西瓜皮摔跤一样。我个人认为不是，原因在于无法确定是否一定要缔约，特别是还未进入缔约过程，可能是闲逛。双方至少要进入要约邀请阶段，一般认为应进入要约阶段，才能认为进入了缔约过程。 总之，从违反义务性质来说，违约违反合同义务，侵权违反法定义务。前不久有一案，乘客在车上被偷挨打，乘务员司机既未制止也未报案还打开车门容许小偷逃路。乘客告公交公司。违约还是侵权，这是应该考虑的第一个问题。显然，公交公司没有实施一种对乘客的作为造成其损害，那么，
13、公交公司是否负有一种应当及时制止小偷行为、保护客人人身财产安全的法定作为义务，如果有这种义务，就可以认为公交公司违反了这种法定义务，致使乘遭受损害，其间存在着一定的因果联系，那么可以认为构成侵权。所以在这里判断是否构成侵权的前提是是否其存在法定义务。或者说公交公司的司售人员是否有一种见义勇为的法定义务。我个人认为不能笼统地说司售人员有法定的见义勇为的法定义务。因为是义勇为实际上是一个道德的范畴，所以法律与道德的区别在此也可体现。法律规范作为一种行为规则可以说是一种最低的行为标准，一种绝大多数人都可以做得到的行为标准。道德准则，如见义勇为要高于法律行为标准。所以说一个守法的公民不一定是道德高尚的
14、人，法治社会首先要求一个守法的公民，但是不可能要求每个人都是品德高尚的人。所以见义勇为不能作为最低的行为标准，法律不能规定强制性义务要求大家都这么做，虽然法律对于特殊主体如警察规定特殊的义务但这是属于职责范围内之事。事实上，我国法律也未做出见义勇为的规定。所以认定司售人员具有法定义务是不成立的。有些判决认为构成侵权，我认为是不合适的。对于违约的问题也是争议很大，我是从合同的目的和性质这个角度出发来考虑司售人员具有一定的保护乘客人身财产安全的义务。但很多人对此做出批评，认为司售人员承担了太重的义务。他们是应用了对价的理论来考虑这个问题，认为如此低的票价不足以使乘客获得司售人员的保护。这种说法有一
15、定道理，但是毕竟有合同关系存在，毕竟乘客支付了一定的价金，应该获得一定程度上的人身、财产的保护，要不然公交公司将乘客安全送往目的地的义务怎么体现？这个义务究竟有多大这是另外一个问题，但不能说一点义务都没有。能够适当的制止盗窃应该制止。所以应该区分哪些义务可以尽到，哪些是不需要承担的。 还有一个问题，欺诈是否构成侵权。很多人认为应当把欺诈划入侵权的范畴，认为违反了诚信的附随义务，即一种不作为的义务。我还是认为不应当把交易中的附随义务放到侵权中去，还是应该和交易联系在一起。大陆法系基本上都认为欺诈是一个合同问题，一个可撤销的问题，主要因为它是一个交易中产生的问题，它是违反了附随义务，但它是和交易和
16、合同联系一起。尽管通过侵权损害赔偿能够对受害人做出补救。但是提供这种补救后并没有解决合同的问题，没有解决合同效力问题。只有作为可撤销合同，才一并解决了所有的问题：首先，撤销了合同使之不再履行，确定了合同的效力，在宣告无效后，如果当事人有损害，也可以提起赔偿。这样一来作为可撤销合同对待，既解决了合同的效力问题，又解决了赔偿问题。从根本上解决了合同问题。这就是大陆法为什么把欺诈作为可撤销合同对待。 另外，欺诈大多发生在缔约过程中，履行中较少。在合同关系发展过程中，利益关系可能会发生变化。欺诈行为的受害人因利益关系的变化也会对欺诈后果产生不同看法。甚至在例外情况下，欺诈行为未对受害人造成损害，此时受害人愿意接受欺诈后果因而无必要一定要追究侵权责任，通过可撤销合同给受害人主动权进行利益衡量和选择，这样效果更好。例如，有卖假的人廉价卖，只标价 5 元，而真货要 10 元，对当事人无损害。如果作为侵权则要体现国家干预，情况更复杂。 最近对于证券中的欺诈问题是否作为侵权讨
