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1、谈行政法理论基础下3.公共利益本位论叶必丰主张的公共利益本位论，其实早在1995年即已形成基本观点：法决定于利益关系，权利来源于法，是实现利益的手段;公共利益和个人利益是一组对立统一的矛盾，而公共利益是该矛盾体的主要方面，决定着该矛盾的性质、内容和发展方向，行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。为证成该观点，叶必丰以行政诉讼为例，指出“行政诉讼不是控制行政权或平衡公共利益和个人利益的法律机制，而是审查行政行为是否真正体现公共利益的法律机制”。进而，又反过来以公共利益本位论，作为行政诉讼受案范围和诉权应当扩展的理论依据。此后，公共利益本位论又通过数篇文章，得以继续丰富和发展，涉及的
2、主要论点有：(1)利益关系，即公共利益与公共利益关系、个人利益与个人利益关系、公共利益与个人利益关系，是政治和法律的基础。在公共利益与个人利益这一矛盾体中，公共利益是矛盾的主要方面，居于支配地位，个人利益应服从公共利益。“个人本位论”或“个人利益中心论”是错误的; (2)行政程序是行政主体意思表示的一种程序规则，其基本精神是要求行政主体按公共利益作意思表示。因此，行政程序是以公共利益为本位的法律机制，而不是互相协作的机制、控制行政权的机制或平衡机制; (3)行政担保是相对人对公共利益表示尊重，履行行政法上义务的一种承诺，它的建立和完善是以公共利益为本位的; (4)公共利益本位论并不漠视个人利益
3、，由于公共利益是个人利益的集合，因此行政法追求的目标是公共利益与个人利益的和谐一致。只有当个人利益与公共利益相冲突时，才要求个人利益服从公共利益。至此，公共利益本位论的基本框架已经搭建完成，而最集中、系统的论述，当属叶必丰1999年出版的行政法的人文精神一书(湖北人民出版社)。该书以利益分析法解剖行政法的社会基础，以“一定层次的公共利益和个人利益关系”为分析工具阐述行政法的内涵和外延、性质和特点以及产生和发展，以保护公共利益和个人利益一致作为行政法的目标，以现代集体主义人文精神强调服务与合作、信任与沟通，作为现代公共利益和个人利益关系即行政主体和相对人关系的应有之义。以上是除平衡论以外得到系统
4、化论述的主要学说，但这并不意味着本主题的学说仅限于这些。在不同学派的相互冲撞之下，还诞生了“控权一平衡论”、 “法律导控论”、 “控权一服务论”、“职责本位论”、“新服务论”、“协调论”等等，不一而足。这些学说试图在主要的流派之间，寻求新的创造，在延承本主题研究之基本路径的同时，努力与既有的主要流派进行对话。只是，它们更多地还处于构造基本观念的初级阶段，缺乏系统化的论证，尚未形成足够的影响力。一个看上去颇具突破性的观念，唯有在逻辑化、体系化的过程中，使自己成为比与之竞争的观念或理论更具整合力的理论，才能真正具备说服力、影响力和持久的生命力。前文的介绍已经昭示，平衡论、新控权论、政府法治论、公共
5、利益本位论等，都在不断的系统化论证的过程中，试图加强其自身在描述、解释和规范方面的整合力量。每一家学说的系统化动力和智识源泉，应当归因于竞争性对手;每一家学说的精彩，都离不开竞争性对手的精彩。四、更上层楼、更辟新径必须承认，行政法理论基础研究在世纪相交前后大约盛行了十余年之久，一时成为学界热点。进入21世纪，本主题研究的热度有了略微的下落。不过，近年来，有一种学术现象值得关注。它虽然并不直接属于本主题范畴之内，但却是息息相关的。当“统一公法学”命题出现，当“软法”和“公共治理”被纳入公法研究的视野，本主题的研究又似乎随着这些新的学术视窗的打开，而有了新的着眼点和智识源泉。因此，本文有意对它们略
6、作绍介，以开示“更上层楼、更辟新径”的可能性。1.统一公法学提出“统一公法学”命题，无疑是大胆的、勇敢的，同时也是冒险的。袁曙宏就是国内开拓统一公法学的第一人，开山之作就是发表于2003年的论建立统一的公法学一文。在文中，他直言道出，公法各学科(包括宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等典型公法部门和经济法、社会保障法、劳动法、环境法等具有较强公法属性的法律部门)“独自发展、相互分离、整个公法学体系支离破碎的局面，公法学者的视野越来越局限和束缚于一个单一、孤立的领域之中，各个公法学科之间的对话和交流正在逐渐演化为相互之间的疏远、误解乃至对立”。而这种知识状况，不利于当今社会日益重要的、成熟的、
7、越来越整体化的公法的发展。因此，需要在法学和部门公法学之间建立一个中观层次的统一公法学，来研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律，研究部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存的内容，研究公法与私法之间的相互交融和渗透。统一公法学应当借鉴行政法平衡论的研究成果，将公共权力与公民权利之间的关系作为贯穿公法理论基础的主线，将如何实现公法的权力/权利配置格局的结构性均衡作为公法理论基础的统一公法学命题一经提出，随即在学界引起了广泛的反响。统一公法学作为公法学总论，作为一种将破碎的公法知识予以体系化的逻辑努力，得到了相当的认同。公权力、公法关系、公法制度，被认为是公法学研究的三个基本问题。统一公法
8、学也被认为具有整合各公法学科、实现各公法部门及学科的和谐、指引人权保障及公权力制度建设等价值。不过，杨解君也同时指出，典型的公法部门应该只包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等，而不能将国际公法纳入其中，且经济法、社会保障法、劳动法、环境法等更宜作为“混合法”来对待。他还质疑道：“目前公法分散研究现状的改变，是否只能通过构建统一的公法学才可完成?对上述公法的一般问题的整体性探讨，是否必须在统一公法学的前提下方可为之?”2005年9月，袁曙宏、宋功德合著的统一公法学原论公法学总论的一种模式问世。该书的出版，是统一公法学从命题、概念、范畴迈向理论体系的标志，是对可能疑问的全面回应。它以百万余字的篇幅，从
9、“公法学的研究对象、进路和方法”、“公法学的学科体系”、“公法与私法的划分”、“公法的维度、功能和制度”、“公法的机制和方法”等五个方面，对统一公法学进行了宏大的又极为细致的雕琢。此书在业内得到了高度评价，尽管仍然存在一些不尽如人意的问题。与此同时，还有论者认为统一公法学的主要内容应该是宪法学与行政法学，应该在政治理论取向上摒弃消极国家、消极政府的古典自由主义观念，有针对性地解决中国现实存在的国家职能的缺位、违法行使及怠于履行的问题。也有致力于刑法学研究的论者，支持将刑法视为公法的主张。2007年3月，袁曙宏等结集出版了公法学的分散与统一一书(北京大学出版社)。同年7月，法学论坛杂志也组织了一
10、次统一公法学的专题研究，刊载了五篇讨论文章。这些著述展现了不同的学者在统一公法学既成的理论框架之中，对具体问题的丰富、多样的观点。一时间，统一公法学备受关注。不过，本文赞同前引杨解君之见。统一公法学还需要更多的努力，来应对任何理论都必须直面的问题：它贡献的或者能够贡献的知识，是否有效地或者可能有效地解决它提出的问题?更具体而言，统一公法学根本的问题指向是，各部门公法学科画地为牢、彼此隔离，面对具有共性的公法基本问题或者新兴的交叉学科问题，要么处于失语状态，要么处于自说白话、混乱不堪的状态，因此，需要一个公法的整体观。既然如此，检验统一公法学的标准在于，其理论贡献是否克服了部门公法学科分割、封闭
11、所造成的局限。如果因为理论渐进发展需要时间而没有全部克服的话，也至少是给出了克服局限的实例，从而使人们寄寓其更多的信心和期望。这个标准进一步要求统一公法学认真对待如下问题：(1)部门公法学科因分工而存在，其分割性、封闭性也自然难免，由此造成的局限究竟有哪些?应该通过什么方式予以恰当地、准确地、全面地描述出来?(2)部门公法学科虽然有分工，但彼此之间的交流、借鉴也始终存在，上述因分割、封闭而形成的局限，通过现在的学科互动模式，是否无法得到较好的解决，而必须代之以统一公法学模式?(3)如果是的话，那么，统一公法学已经或可能贡献的知识，是否能够克服分工的局限，或者，是否足以令人对其克服局限的能力充满
12、信念?统一公法学唯有对这些问题提供满意答案，才会被各部门公法学人所认同。不仅如此，它把行政法平衡理论作为公法理论基础核心部分的事实，对其本身和对行政法理论基础研究都提出了挑战。就统一公法学本身而言，行政法平衡理论的精髓是否可以普遍地推广适用于其涵盖的所有部门公法领域?就平衡论而言，假如可以普遍推广的话，其是否还能保持行政法理论基础的独特内涵和意义?2.软法与公共治理与前文所有的次级标题不同，这不是一个学说或理论的名称。况且，表面上看，它似乎与行政法理论基础的研究也相去甚远。然而，在国内，率先将“软法”、“公共治理”这两个论题，引人到行政法学乃至公法学视野范围内的罗豪才及其他学者，其实是在发展平
13、衡论的学术兴趣持久推动之下，完成此番创举的。“他们对软法的研究兴趣应该说同他们研究现代行政法发展的趋势，公法制度的变迁，特别是同他们倡导并致力于推动的现代行政法平衡理论一脉相承的。”公共治理，作为一个首先在政治学、行政学领域里出现的论题，之所以引起罗豪才等公法学者的兴趣，根本原因在于它指向的是一种新的公共领域治理模式。而行政法学既然始终关心其所规范的对象公共行政管理领域发生的事实本身，就不可回避这种新治理模式的兴起。这种模式并不把公共领域事务完全寄托于国家来统辖，而是让国家、非政府公共组织、私企业、私人组织甚至私人，都参与到一个开放的、互动的治理网络之中;这种模式并不一味沿用层级官僚制的、命令
14、一控制的治理方式，而是寄希望于更多参与的、更多协作的治理方式;这种模式强调公共行动者和私人行动者要在实现政治、经济、社会目标过程中广泛地从事行动、发挥作用、施加控制，鼓励多方的利益相关者共同分担传统的治理角色;这种模式不再单纯依靠国家的、集中的、从上到下的、一以贯之的治理，而是推进“向下”、“向外”的运动，把治理责任转移给地方、转移给私人，提供机会鼓励地方、私人进行尝试性的协作治理，避免将问题孤立、分割。显然，公共治理模式应该引起所有公法学者、甚至所有法学者的关注，因为其对法学带来的挑战是全方位的。公共治理模式，超越了治理的“政府模式”和“市场模式”之争，试图在“市场失灵、政府也不灵”的、看似
15、绝望的两难困境之中，寻找第三条有效的治理路径，这本身足以让人看到绝地的一丝曙光，也就不难理解其为什么会成为各学科争相研究的对象。公共治理模式带来的问题不止一箩筐，其中就有一个难题：既然治理主体趋向多元化，治理责任“向下”、“向外”释放，在治理过程中实际发挥约束力量的规范，不是也不可能是唯一由国家制定的、自上而下推动实施的、以惩戒制裁作为保障实施的后盾的，那么，这些不同于传统“法律”概念的、具有事实约束力的规范，是否应当如果是，应当如何在法学上予以解读?于是，世界范围内，一个革命性的、颠覆性的概念在法学领域诞生了，这就是“软法”。它的提出，是对上述难题的回应，是要以此为基石，对那些传统“法律”意
16、义以外的约束性规范，给出丰富的而不是贫乏的、成体系的而不是零星的法学解读。当然，把国家制定、自上而下实施、伴有强制性制裁等属性，视作“法律”应有之义的传统观念，很难在逻辑上接受“软法”这样一个似是而非的、悖论式的概念。因此，它的降临如同任何一件新奇事物的效应一样，引发了广泛的讨论和争议，支持者、批评者、犹疑者都有相当的数量。然而，无论公共治理模式是否真的会成为第三条成功的道路，无论软法概念在法学体系内部逻辑上是否能够达到令人满意的自洽性，在命令一服从、由上而下、层级式、国家垄断的治理模式以外，正在生成分散的、平面的、互动的、协商的、合作的治理模式，这是不争之事实和经验。这些事实、经验本身，无论其中是否会生成需要司法过程予以解决的纠纷，都值得我们法律人尤其是公法学人予以关注和思考。毕竟，仅仅关注纠纷是什么、现有国家法律规则如何解决纠纷、国家法律规则不周
