违约损害赔偿构成要件.doc

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1、违约损害赔偿构成要件 一 引言以回复或填补他人所受损害为标的之债，谓为损害赔偿之债。 债法总论 史尚宽 中国政法大学出版社 2000年 第287页损害赔偿之债在实务上最称重要，万流归宗，“民法”上之问题，实以此为核心。 民法学说与判例研究1 王泽鉴 中国政法大学出版社 1998年 第320页相应地，违约损害赔偿之债是合同法的核心问题。违约损害赔偿之债基于法律规定而生。违约损害赔偿作为一种因债务不履行所发生的债务，通说认为它是当事人之间的原合同债务转化的债权债务关系，而且由于损害赔偿是债务人不履行合同债务的情况下所发生的责任后果，所以也被称为损害赔偿责任。 违约责任论 王利明 中国政法大学出版社

2、 2000年 第420页 二 违约损害赔偿构成要件的宏观分析违约损害赔偿的确立需要具备一定的要件即违约损害赔偿构成要件。构成要件首先说来是一个学术上的概念，因此关于违约损害赔偿责任的构成要件，在学说上难免有分歧。如史尚宽先生主张三要件：A:原因事实 B：损害之发生 C：因果关系 债法总论 史尚宽 中国政法大学出版社 2000年 第292页如王利明老师认为是A：损害 B：过错C：违约行为与损害事实之间的因果关系 违约责任论 王利明 中国政法大学出版社 2000年 第443页 如韩老师认为是四要件：A:违约行为B:受害人受有损害 C:违约行为与损害行为之间有因果关系D:违约人没有免责事由。 合同法

3、 崔建远 法律出版社 2000年 第281页曾世雄认为是A：行为 B：可归责 C：损害 三要件。 损害赔偿法原理 曾世雄 中国政法大学出版社 2001年 第 59 页具体分析说来，违反契约之基本模式，在于契约一方当事人违反契约约定侵害契约当事人他方应得之利益，由此引出，违反契约由契约当事人一方之违约行为及契约当事人他方之应得利益受损二事实交织而成，违反契约引发之损害赔偿，其构成要件必有违约行为及应得利益受损即行为及损害二要件。其次，在违约损害赔偿中，行为与损害之间是否需有因果关系，这在立法上常常被搁置一旁，如德国法和法国法，在台湾地区亦是如此。原因可能在于因果关系具有责任构成要件和损害赔偿范围

4、决定标准两种功能。对于第一种功能，在侵权行为中举足轻重，但在违约行为中地位则相对轻得多；对于第二种功能，在侵权行为及违约行为中虽然均具有一定的重要性，但作为当事人之间特别结合关系的合同关系，因果关系是非常直观而简单的，而且在违约行为中还有可否预见、依契约内容而认定、或是否合乎所受损害所失利益标准等。因此对于损害与行为之间的联络因果关系是否有作为违约损害赔偿独立构成要件存在的必要，如果我们对于违约损害赔偿的理解仅限于责任的成立，似乎要对因果关系重新检讨。如果我们对于违约损害赔偿的理解亦包括责任的范围，那么因果关系在合同的损害赔偿责任范围上更具复杂性，在这一点上强调因果关系具有重要意义，但在对违约

5、行为与损害之间的因果关系内涵与外延作出清晰的界定前，也不能因此就断然把因果关系作为违约损害赔偿的构成要件，因为有些情况下所谓的因果关系在行为与损害之间太显牵强。不过，在许多场合，尤其是“医疗过失、医药品事故，公害等被作为债务不履行场合而发生争论的场合，这种事实的因果关系的存否与归责事由的问题一道成为重要的争论焦点。” 违约损害赔偿研究 韩世远 法律出版社 1999年 第 148 页再次，违约人没有免责事由是否违约损害赔偿的构成要件。这需从两个角度分析：A：免责事由是法定的免责事由还是约定的免责事由 ，没有免责事由是构成要件的背后深层是当事人的意思自治和法律的效力的冲突关系，以笔者目前的法哲学和

6、法社会学能力，尚不足以表达清楚这个角度以及如何进行分析 ，仅在此稍稍，权作抛砖引玉。相应地，对于违约损害赔偿中的违约行为是否具备违法性也可从此角度思本，如法国法就不以违法性作为独立构成要件，德国法原则上也不强调契约的违法性。 损害赔偿法原理 曾世雄 中国政法大学出版社 2001年 第 59 页B：从逻辑上看，只有构成责任，才可以免责，也就是说，免责与责任的构成不在同一个位阶，所以违约人没有免责事由不能违约损害赔偿的构成要件 。第四：责任能力是不是违约损害赔偿的构成要件？台湾学者中有将债务人的责任能力当作构成要件之一之倾向。契约成立之时，当事人需有行为能力契约才能成立生效，契约违反时，债务人需有

7、责任能力，才有损害赔偿责任。行为能力与责任能力虽然分别定位于客观的判断力和主观的识别力，但二者有相通之处。订约时如有行为能力，违约时受表见证据之支配势必推定债务人有责任能力。从比较法的角度观察，鉴于缔约适格在通常情形下亦为责任适格，因此责任能力的适格，并不足以单独构成要件。 第五：过错可否为违约损害赔偿构成要件？从传统民法规定来看，不可抗力或事变不能形成侵权行为，惟独过失和故意方能形成侵权行为，然而，不可抗力、事变、过失或故意，均可以作为违约行为的基因。所以，过错并不能成为违约损害赔偿的构成要件。从以上几个简单的举例分析由此看来，关于违约损害赔偿的构成要件观点学说纷纭的背后，还存在贯通整个民法

8、体系的问题，使得违约损害赔偿在构成要件上亦显得相当复杂，而且，要从纷乱的因素中精细的提取并分离出原本就扑朔迷离的要件来，是一件非常殚精竭虑得也不会有很理想效果的工作。好在前人已作出努力，在前人的基础上，依照大多数学说，我认为就责任的成立来看，违约损害赔偿的构成要件应包括第一：违约行为 第二：损害 第三：因果关系，另外基于违约损害赔偿的一体性，实际上是否要承担损害赔偿责任，还需考虑免责事由，但免责事由不是违约损害赔偿的构成要件。以下详加论述。 三 违约行为损害赔偿之债之成立，需有发生损害之原因事实，即债务不履行之损害赔偿，需有债务不履行。在分析违约行为作为违约损害赔偿的构成要件之前，有一个前提必

9、须加以界定：即违约行为是指单纯的客观行为，还是应包括违约方的主观过错。两大法系在此采取了不同的观点。传统的大陆法大多将违约行为和主观过错区别开来，认为违约行为仅指违反债务的客观事实，而不包括主观因素，违约当事人的主观过错是独立于当事人违约行为的另一个构成要件，而英美法则常常在概念中包含了过错因素，即违约行为本身表明当事人是没有正当理由的。 涉外经济合同理论与实务 陈安 中国政法大学出版社 1994年 第238页鉴于本文侧重于大陆法，所以在讨论违约行为作为违约损害赔偿构成要件的同时，有必要考虑归责事由，也就是客观的违法事实结果应归主观的负担之原因。依一般学说，归责事由分为主观的归责事由和客观的归

10、责事由。客观的归责事由在债务不履行场合实际上是指义务的违反，在此不叙。主观的归责事由主要是过错（过错是个相当有争议的概念，依判断标准不同分为主观说、客观说、主客观结合说 违约损害赔偿研究 韩世远 法律出版社 1999年 第 107118 页），它发端于罗马法，对大陆法系有重大影响，大陆法系各国的主观的归责事由基本上是以债务人有故意和过失为原则，但不以此为限。从各国立法例具体来看：德国债法现代化法第276条规定债务人对故意和过失承担责任，由此可见德国在立法上确认过错责任原则为一般原则。在债务不履行场合，债务人基于法定担保义务，尤其是因自己的行为创造某信赖要件而生之损害归责。 民法学说与判例研究5

11、 王泽鉴 中国政法大学出版社 1998年 第261273页对于瑕疵担保（虽然现在德国法上不存在独立的瑕疵担保责任，但还是存在瑕疵担保，可见于德国债法现代化法第433444条），因为在有偿合同中，债权人取得物是其支付对价的结果，因此不论债权人有无过失，均应使债权人有取得无瑕疵之物的权利，否则有失公平，这就是物之瑕疵担保的价值所在。对于债务人自始主观给付不能的法律效果，学说上原认为有效而且债务人无论有无过失，均因信赖而归责，但德国债法现代化法在第311条规定为有效的同时，债权人可以选择以损害赔偿来代替给付或者要求债务人在第284条范围内补偿其支出的费用，但债务人不知道有给付障碍，并且对不知情没有过

12、错的，无须负担责任，这反映了一种对归责事由的原始回归。法国民法典于第1142条规定对于一切作为或不作为之债，在债务人不履行之场合，均引起损害赔偿，第1147条规定即使债务人在本人方面并无任何恶意，如果有必要，均因债务不履行或者迟延履行而受判支付违约金，如是观之，债务人的故意和过失法国法条文上并没有明文规定为违约损害赔偿要件。虽然债务人的故意和过失法国法条文上并没有明文规定为违约损害赔偿要件，对于法国民法典第1147条中的“不履行”概念一般被解释为包含着“合同上的过错”的概念，此概念包括故意和过失之分，重大过失视为故意。法国法提供了一个将违约责任视为基于过错的体系范例，合同责任的归责原则为过错责

13、任原则，其他情况视为例外。 违约损害赔偿研究 韩世远 法律出版社 1999年 第 59 页而且，学说上通常针对债务人的过错的性质及举证区分了“结果债务”和“手段债务”，对于前者，实行过错推定;对于后者，债权人要举证债务人违反债务的事实和怠于尽“善良家父”的注意义务。日本民法典第415条规定：债务人不按债务本意履行时，债权人可以请求损害赔偿，因应归责于债务人的事由致履行不能时，亦同。我国合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可以说日本法和我国法上并不把债务人的故意和过失规定为违约损害赔偿要件。对于债务人过

14、错以外的其他情形，如债务人对于其代理人或使用人的过错与自己的过错负统一责任；对于经债权人的承诺和依法律之规定许为选任代替人的，就选任及指示负责；对代替人的过错负责；依法律规定，对通常事故、不可抗力应负责；承租人对次承租人应负责任的事由负损害赔偿责任等，这些情况下，债务人虽无故意或过失，但依法律规定和诚信原则，债务人仍应负责。 债法总论 史尚宽 中国政法大学出版社 2000年 第293页四 损害损害之观念如何，历来说法不一，一般谓就财产或其他法益所受之不利益。 债法总论 史尚宽 中国政法大学出版社 2000年 第287页德国学者麦蒙森在1855年着眼于日尔曼法而首先提出利益说，大意为损害即被害人

15、对该特定损害的利害关系，亦即被害人因该特定损害事故所损害的利益。该利益是被害人之财产总状况，于有损害事故之发生与无损害事故下所生的差额，因此利益说也被称为差额说。利益说是一纯主观学说，该说为达到计算二财产状况的差额，将所有有利不利的因素全部斟酌，认为损害等于利益。 损害赔偿法原理 曾世雄 中国政法大学出版社 2001年 第 119120页利益说虽几近德国权威学说，然而依利益说而衡量损害是否存在，其结果有时与公平正义的观念相违背。如存在如下几种情形：A： 依利益说衡量二财产状况，其差额有时并不存在。B： 损害行为加于物或者人身而造成物之损害或人身损害，观念上应不可否认损害包含直接加于物或人身伤害

16、的支离破碎或毁坏，然而如果视损害为计算大小，则物或人身的破坏并无独立性，与正常观念有悖。C： 在主观利益小于客观价值时会鼓励债务人违约。D： 在计算损害之范围时，有损益相抵、修补因果关系及第三人损害赔偿等问题，解决此等问题，有时依照利益说是行不通的。有鉴于利益说的弊病，德国学者诺伊讷等人大力倡导组织说（现实的损害说）。主张该说的学者之间观点上并不完全一致，用语上也不同一，但作为组织说他们具有共同之处，第一：因特定物毁损所生的损害（客观损害）为损害观念中的一个构成成分，该成分在观念上具有独立性，即损害观念由客观的损害成分和其他整体上所受损害的惩罚所组成。客观损害应客观估定，并应在任何情形下予以填补。第二：组织说虽攻击差额说关